FAQ: 44-ФЗ для заказчиков (общие вопросы)

[kir_dfg]

 Обязаны ли мы начислять неустойки? Что, если не хотим?

Обязаны. За неначисление предусмотрена административная ответственность (ч.7 ст. 7.32 КоАП).

 В каких случаях поставщику начисляются пени, а в каких - штраф?

Пени начисляются за просрочку исполнения обязательств поставщиком, штрафы - за неисполнение прочих обязательств. Нельзя начислять штрафы за просрочку. Кроме того, в большинстве случаев необходимо, чтобы конкретные "варианты" нарушения обязательств были описаны в контракте, а каждое имеющееся нарушение обязательств, подпадающее под штраф, было подтверждено каким-либо документом. В ряде случаев возможно выставление штрафа за неоднократное нарушение сроков ежедневной поставки (и подобных же ситуациях), но такие условия должны предусматриваться контрактом (в этих случаях это будет не просрочка, а именно ненадлежащее исполнение).

 Может ли быть так, что начисляются одновременно пени и штраф?

Судебная практика говорит, что такое возможно лишь в одном случае - при одностороннем расторжении контракта. В этом случае добавляется еще и отправка документов на включение в РНП.

 Что такое нестоимостное нарушение?

Это понятие определяется каждым конкретным контрактом. Четкого определения в законодательстве нет, как нет в нем и случаев, определенно подпадающих под штраф. С такими штрафами следует быть крайне внимательным, поскольку суммы по ним, как правило, довольно значительны, а условия и формулировки туманны.

 Как отобрать неустойку у поставщика, какие есть способы?

Следует отметить, что для оплаты неустойки, вне зависимости от способа, должна быть выставлена претензия с расчетом этой неустойки и требованием ее оплаты.
Основной способ, который не требует дополнительных условий - добровольная оплата поставщиком. Этот способ предусматривается автоматически, единственным его минусом, очевидно, является возможность задержки уплаты или полного отказа поставщика. В этих случаях остается только суд.
Второй способ - удержание средств из обеспечения по исполнению. В большинстве случаев контракт должен предусматривать такое условие. Если его нет, существует риск судебного иска от поставщика или проблем при проверках КО. Самовольное удержание средств, без уведомления поставщика об этом, неправомерно.
Третий способ - удержание средств из оплаты (то есть оплата на меньшую сумму). Способ весьма сомнительный, так как законодательством подобные выкрутасы не предусмотрены, да и казначество у заказчика обычно оплачивает суммы в соответствии с документами о приемке, а не какие-то пересчитанные. Между тем, в актах по приемке неустойка обычно не прописывается (для этого готовятся иные документы, например, претензия или соглашение о расторжении). Заказчику так поступать не рекомендуется.

 Если мы расторгаем контракт по соглашению, требуется ли неустойка?

Если контракт расторгается за пределами срока исполнения обязательств (но до окончания срока действия контракта - иначе расторгать нечего), то выставление пени - обязательно. Штраф, как правило, в таких случаях не выставляется, но может быть выставлен за нарушение обязательств в процессе исполнения контракта (независимо от факта последующего расторжения). В случае, если заказчик прошляпил срок действия контракта, о расторжении речи быть не может, но выставление неустойки также обязательно. Однако в этом случае ее размеры будут существенно зависеть от условий контракта - каждый такой случай необходимо прорабатывать отдельно.

 Если поставщик тянет с исполнением контракта или вообще не приступает к обязательствам и не выходит на связь, когда можно выставлять неустойку?

Вопрос поставлен несколько не в той плоскости. Неустойка выставляется за просрочку исполнения (пени) или за нарушение иных обязательств (штрафы). Пени могут быть выставлены в двух случаях:
1) Поставщик исполнил обязательства (или их часть) с просрочкой. Пени выставляются на период с окончания срока исполнения обязательства до момента исполнения этого обязательства (подписания документа о приемке).
2) Производится расторжение контракта по соглашению сторон за пределами срока исполнения обязательства. Пени выставляются на период с окончания срока исполнения обязательства до момента расторжения контракта.
Исходя из этого, не получится просто так выставить пени, если поставщик не исполняет обязательства. В контракте могут быть прописаны конкретные случаи выставления штрафа поставщику (например, за нарушение ТБ на объекте, непредоставление документов и т.д. и т.п.), если ситуация подпадает под такие случаи, можно выставить штраф. Однако, в большинстве случаев эта ситуация приводит к выставлению нестоимостной претензии заказчика (по типу - "что ж ты, гад, не работаешь, или работай, или будет плохо"), возможно, с намеком на одностороннее расторжение.

 Есть ли на текущий момент какие-либо правила списания неустоек?

Нет. Такие правила существовали в 2015-2016 годах как "мера по преодолению экономического кризиса". В настоящее время неустойки выставляются и оплачиваются в полном объеме.

[kir_dfg]

Общая рекомендация для заказчиков. Вас ни при каких обстоятельствах не должно волновать, какие налоги платит поставщик - в том числе при получении КП, формировании НМЦК, подготовке документации и проекта контракта, заключении контракта. Иначе говоря, обрабатываемые суммы не должны зависеть от конкретных налогов, а должны включать общие формулировки. Ниже расшифровки этой общей рекомендации. Исключением являются крайне редкие ситуации, когда закупаемые ТРУ будут подпадать под специальный налоговый режим со ставкой НДС, отличающейся от стандартной (20 %).

 Когда готовится обоснование НМЦК, нужно ли выделять НДС в ее составе?

Независимо от того, какие КП предоставляют поставщики, эти КП сопоставляются на общих условиях. Ни в коем случае нельзя пересчитывать цены с НДС или без НДС - в расчете участвуют те, что с учетом всех налогов (т.е. итоговые цены за единицу каждой позиции ТРУ в данном КП). При этом в расчете обоснования НМЦК в структуре цены НДС рекомендуется не выделять.

 Как сформулировать обоснование НМЦК в извещении и документации с точки зрения НДС?

К примеру, так: начальная (максимальная) цена включает в себя стоимость Товара, расходы Поставщика на упаковку, маркировку, поставку, погрузку/разгрузку, расходы на уплату налогов, сборов и других обязательных платежей, а также иные расходы Поставщика, необходимые для надлежащего исполнения Поставщиком своих обязательств. НДС в данной формулировке выделять не рекомендуется. Если же он будет выделен, следует иметь в виду, что тогда в проекте контракта не должно быть вариантов для УСН (т.е. без уплаты НДС), и поставщику в любом случае придется выплачивать НДС и выставлять счет-фактуру. Такой вариант следует признать крайне сомнительным и неоправданным (хотя формально обоснованным).

 Если у нас контракт с НДС, а выиграл поставщик на УСН, должны ли мы вычесть у него НДС?

Этот вопрос занимает первое место по популярности на форуме. Точных исторических данных о том, из какого коацервата времен архейской эпохи возникла идея вычитания НДС из цены контракта, нет. Предположительно, это отпочковалось несколько миллиардов лет назад от казначейства и вскоре было ассимилировано прокуратурой, а вслед за ними - и Верховным судом. Впрочем, недавно (в конце мая 2019 года) Верховному суду удалось изменить мнение. Тут следует расписать подробнее.
В начале 2016 года прокатилась волна решений арбитражных судов (в том числе и три определения Верховного суда), повергших в шок поставщиков, находящихся на УСН. Суть их сводилась к тому, что если в проекте контракта был выделен НДС, то при заключении контракта он так и должен был оставаться, т.е. поставщик на УСН был обязан уплатить по данному контракту в бюджет НДС и выставить счет-фактуру. Самым поразительным и шокирующим в этих решениях было то, что они основывались на выставлении заказчиками требований документации и проекта контракта, а заказчики не представляли, зачем им нужны были такие требования. До сих пор заказчики еще не до конца понимают, зачем им нужен фиксированный выделенный НДС в проекте контракта (или, того хуже, в структуре НМЦК). Кое-кто пытается обосновать это "экономией бюджетных средств" - то есть при оплате контракта УСНщикам якобы экономится 18 (теперь уже 20) %, однако это вовсе не так - на форуме имеются примеры подсчетов, из которых следует, что УСНщики с налогом 6 % находятся практически в том же положении, что и ОСНщики с 20% НДСом. К сожалению, заказчики, в большинстве случаев, не в состоянии этого понять, кроме того, большинство их не являются плательщиками НДС, а посему система налогообложения поставщика не должна их касаться, но почему-то касается.
Отдельно стоит рассмотреть ситуацию, когда заказчик является плательщиком НДС (автономные и унитарные предприятия). В этом случае контракты прописываются так, как требует налоговое законодательство, т.е. с выделением НДС (при необходимости). Но это, скорее, исключение, чем правило.
А теперь самое главное. Ни при каких условиях цена контракта не может быть уменьшена из-за налогообложения. Здесь имеется в виду именно уменьшение цены (а не выплат), т.е. включение в заключаемый контракт суммы, которая уменьшена по сравнению с выигранной ценой поставщика. Если проектом контракта было предусмотрено жесткое выделение НДС, то в этом случае производится выделение НДС по типу "в том числе", то есть в структуре цены, но сама цена при этом не изменяется. Для обычных заказчиков по 44-ФЗ такой вариант следует признать сомнительным, т.к. в этих случаях уплата НДС поставщиком на УСН ничем не оправдана.
В конце мая 2019 года Верховным судом установлено, что вычитание НДС в случае УСН неправомерно даже в том случае, если в контракте явно выделен НДС (в этом случае, по мнению суда, поставщик волен сам решать, выставлять ему счет-фактуру или нет).

 Если оплата НДС поставщиком УСН не оправдана, то как тогда составить проект контракта?

В проекте контракта (для обычного заказчика, не являющегося плательщиком НДС) лучше всего предусмотреть "вилку", т.е. два варианта структуры цены - с НДС и без него. Например, так: "Цена Контракта составляет ___ руб. (если есть, указать с учетом НДС цифрами и прописью)". В этом случае при заключении контракта с победителем на ОСН к формулировке добавляется сумма и процент НДС, а в случае победителя на УСН - фраза "НДС не облагается на основании...(такой-то такой-то статьи НК РФ или решения ИФНС)". Для УСН всегда рекомендуется указывать обоснование (как минимум - статью НК РФ, а лучше - реквизиты решения соответствующей ИФНС).
Заказчику следует быть готовым к тому, что в случае жесткого выделения НДС в контракте он может получить запросы на разъяснения или жалобу на документацию, а при заключении контракта - жалобу от победителя на удаление этого требования из контракта. При этом решение ФАС будет основано на очень многих нюансах (например, на структуре НМЦК и формулировках в извещении), которые предугадать достаточно сложно. Поэтому, прежде чем так делать, стоит хорошенько подумать.
Нельзя допускать противоречий в выделении НДС в пределах документации (то есть в извещении, документации, проекте контракта и обосновании НМЦК). Например, если в структуре НМЦК он выделен, то должен быть выделен и в проекте контракта (т.е. "вилка" в этом варианте не допускается), если же в структуре НМЦК он не выделен, то в проекте контракта возможно как жесткое выделение, так и "вилка". Третий вариант (т.е. отсутствие "вилки" и отсутствие жесткого выделения), чаще всего, приравнивается к жесткому выделению.

 Если в проекте контракта жестко выделили НДС, а выиграл победитель на УСН, можно ли указать ставку и сумму НДС, равные нулю?

Ни в коем случае. "НДС не облагается" и "НДС 0 %" - не равнозначные случаи. Нулевая ставка НДС - это специальный налоговый режим для ряда ТРУ (например, закупка программного обеспечения с заключением лицензионного соглашения), и такое указание в контракте на обычные ТРУ было бы неправомерным.

 Но если мы выделили НДС в проекте контракта, можем ли мы внести изменения на этапе заключения или допсоглашением? Что же тогда делать?

Нет, в этих случаях это неправомерно, особенно, если в структуре НМЦК был выделен НДС (в последнем случае все совсем плохо). В данной закупке изменений вносить уже нельзя, а вот со следующей можно уже формировать проект контракта по-другому.

 А что делать, если казначейство требует отобрать у поставщика НДС?

Работать с казначейством (таких упертых осталось мало, но еще попадаются), приводить им судебную практику, которую можно посмотреть на форуме. При этом, конечно, следует убедиться, что требование вычитания не связано с противоречиями в документации и кривыми формулировками обоснования цены и цены в проекте контракта.