Вопросы: банковская гарантия - архив 2

[SiMiX]

Если у банка, выдавшего банковскую гарантию, отзывают лицензию, можно ли это считать утратой обеспечения обязательства? Этот вопрос имеет серьезное значение как для бенефициара, так и для принципала, если по условиям договора между ними утрата обеспечения обязательства влечет за собой негативные последствия для принципала-должника (например, он обязан предоставить новое обеспечение или бенефициар-кредитор вправе потребовать досрочного исполнения обеспеченного обязательства, в одностороннем порядке изменить условия этого обязательства и т. д.).

Если исходить из того, что отзыв лицензии у банка прекращает действие банковской гарантии, то это означает и утрату обеспечения обязательства. Если же руководствоваться позицией, которую разделяет большинство судов (действие гарантии в случае отзыва у банка лицензии не прекращается), то формально нельзя считать, что отзыв у банка лицензии приводит к утрате обеспечения обязательства, несмотря на то, что фактически эта мера обеспечения, конечно, работать уже не будет. Следовательно, в этом случае бенефициар-кредитор может применить какие-либо меры к принципалу-должнику (например, потребовать предоставления нового обеспечения), только если договор между ними прямо предусматривает такое последствие именно на случай отзыва лицензии у банка, выдавшего гарантию (см. постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 07.12.12 по делу № А40-41127/12-141-373). Если же госконтракт не предусматривал никаких последствий на случай прекращения действия гарантии, то суд будет исходить из того, что на момент предоставления обеспечения гарантия отвечала необходимым требованиям, а значит, принципал-должник свое обязательство по предоставлению обеспечения выполнил и не должен нести никаких негативных последствий отзыва у банка лицензии (см. определения ВАС РФ от 21.06.13 № ВАС-4125/13, от 14.06.13 № ВАС-4130/13).
via http://www.vsedela.ru/index.php?topic=821.0

p.s. оформлять новую БГ...

[mark789]

378 ст гк рф
1. Обязательство гаранта перед бенефициаром по гарантии прекращается:
1) уплатой бенефициару суммы, на которую выдана гарантия;
2) окончанием определенного в гарантии срока, на который она выдана;
3) вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии и возвращения ее гаранту;
4) вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии путем письменного заявления об освобождении гаранта от его обязательств. Прекращение обязательства гаранта по основаниям, указанным в подпунктах 1, 2 и 4 настоящего пункта, не зависит от того, возвращена ли ему гарантия.

мнения разные, суд решит кто прав, так что смотрите что дешевле

Обязанность повторно представить обеспечение контракта после его заключения, в случае отзыва лицензии у банка гаранта, законодательством не предусмотрена. Однако на практике заказчики требуют его замены. Особенно, если такая возможность закреплена в контракте. В отсутствие строгого законодательного регулирования вопроса замены обеспечения, участники рынка вынуждены обращаться в суды для защиты своих прав и интересов. Анализ арбитражной практики свидетельствует об отсутствии единой позиции в принятии решения по вопросу правомерности замены банковской гарантии, которая обеспечивает исполнение обязательств по контракту.
Если в договоре не прописано условие, согласно которому при лишении лицензии гаранта необходимо предоставить новую банковскую гарантию взамен представленного обеспечения, то считается, что принципал добросовестно исполнил обязательства по предоставлению обеспечения: отзыв лицензии произошел не по его вине, а гарантия отвечала всем требованиям, установленным контрактом. Это подтверждается и судебной практикой (Определение ВАС РФ от 21.06.2013 г. № ВАС-4125/13 по делу №А40-13298/12-96-130; Постановление ФАС Московского округа от 21.12.2012 г. по делу № А40-13298/12-96-130).

В сфере контрактов с государственными и муниципальными заказчиками суды признают необоснованными требования о замене обеспечения обязательства, как в случае наличия в контракте соответствующего условия, так и при его отсутствии. Арбитры ссылались, что в Федеральном законе от 21 июля 2005 года «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (утратил силу с 1 января 2014 года) нет норм, которые бы обязывали подрядчика предоставлять новое обеспечение заказчику (Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 07.10.2014 г. № 09АП-38346/2014-ГК, № 09АП-38619/2014-ГК по делу № А40-26483/14; Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.10.2014 г. по делу № А56-13907/2014).
Вступивший в силу с 1 января 2014 года Федеральный закон от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» также не решил рассматриваемой проблемы. Стоит отметить, что законодатели пытаются устранить этот пробел. Внесенный в Госдуму проект Федерального закона № 522847-6 «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации (в части банковских гарантий)» предусматривает обязанность поставщика, в случае отзыва лицензии у гаранта, в течение 90 дней с момента признания банка несостоятельным (банкротом), предоставить заказчику новое обеспечение контракта.
Вместе с тем есть прецеденты, когда в ситуации отзыва лицензии у банка-гаранта суды вставали на сторону заказчика, требующего от поставщика предоставить новое обеспечение. Судебные органы ссылались на статьи 309 и 310 ГК РФ. Согласно этим нормам, стороны должны надлежащим образом исполнять обязательства в соответствии с условиями договора и требованиями закона и иных правовых актов, а при отсутствии таковых – в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.
Поэтому, если заказчик предъявляет принципалу требование о замене обеспечения или о предоставлении нового обеспечения исполнения обязательств по контракту, ссылаясь на условия договора, с высокой вероятностью суд будет на его стороне (Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23.07.2014 г. № 09АП-27386/2014-ГК по делу № А40-168231/13; Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.09.2014 г. по делу № А40-57808/14; Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 04.06.2014 г. № 09АП-17095/2014 по делу № А40-168233/13). Однако в рассматриваемых примерах мнение суда было основано на анализе конкретных обстоятельств: нарушения прав заказчика, ненадлежащего исполнения условий контракта, наличия доказательств обращений к принципалу о замене обеспечения, формулировки о предоставлении обеспечения в условии контракт

практика
http://kad.arbitr.ru/Card/1f98e427-2832 ... 76c12d346a

[tati88]

Большое спасибо за ответы.
Подскажите, а в суд на нас заказчик должен подать?
Просто дело в том, что Заказчик должен был нам оплатить аванс, а теперь пока ситуация не будет решена, он аванс отказывается платить 50%.

[mark789]

Если контракт подписан, то все раздоры через суд если не договоритесь. Раз зак недоволен, то пусть подает.
Напишите заку конструктивный ответ ссылаясь на практику и ГК. И ждите что будет делать. Главное правильно риски оценить.

[tati88]

А может у кого нибудь есть образец, как правильно составить письмо.
Буду очень благодарна

[ДиМкА]

...мнения разные, суд решит кто прав, так что смотрите что дешевле...

МинЭк опубликовал разъяснения:

Указывать в документации условие о замене недействительной банковской гарантии нельзя
...
Отметим, что Минэкономразвития придерживается аналогичной позиции по вопросу о том, можно ли заменить банковскую гарантию в случае отзыва лицензии у банка.
Документ: Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 09.10.2015 № 08АП-9717/2015 по делу № А75-4902/2015

 Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 09.10.2015 № 08АП-9717/2015 по делу № А75-4902/2015

...
В апелляционной жалобе УФАС по ХМАО указано на незаконные выводы суда в части наличия в аукционной документации требования о продлении банковской гарантии или замены ее на новое обеспечение исполнение контракта.
Суд апелляционной инстанции соглашается с доводами данной апелляционной жалобы. В соответствии с частью 1 статьи 96 Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» заказчиком в извещении об осуществлении закупки,
документации о закупке, проекте контракта, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) закрытым способом должно быть установлено требование обеспечения исполнения контракта, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи.
В силу части 3 данной статьи исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 настоящего Федерального закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством
Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.
Контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с настоящим Федеральным законом. В случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта (части 4-5 Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»).
Следовательно, из смысла данной статьи закона следует право заказчика на получение обеспечения исполнения контракта на стадии подачи заявки или при подписании контракта. Возможность требовать представления нового обеспечения или внесения изменения в действующее обеспечение на стадии исполнения контракта
данным законом не предусмотрено.
Единственное исключение предусмотрено в части 7 статьи 96 Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», в силу которой в ходе исполнения контракта поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе предоставить заказчику обеспечение исполнения контракта, уменьшенное на размер выполненных обязательств, предусмотренных контрактом, взамен ранее предоставленного обеспечения исполнения контракта. При этом может быть изменен способ обеспечения
исполнения контракта.
Однако, как следует из материалов дела, заказчик предусмотрел в пункте 29 аукционной документации «Размер обеспечения исполнения контракта», что размер обеспечения исполнения контракта составляет 30% от начальной (максимальной) цены контракта. Исполнение контракта может обеспечиваться банковской гарантией, выданной банком, срок действия которой должен на 100 календарных дней превышать срок действия по договору.
При этом, в случае, если по каким-либо причинам обеспечение исполнения контракта перестало быть действительным, закончило свое действие или иным образом перестало обеспечивать исполнение поставщиком своих обязательств, то поставщик обязан в течение 10 дней предоставить заказчику иное обеспечение.
Таким образом, как правильно указал антимонопольный орган, на участника закупки условиями аукционной документации фактически возложены риски действительности банковских гарантий на весь период ее предоставления, в силу чего они могут быть в ходе исполнения контракта повторно обязаны представлять
обеспечение исполнения контракта.
Данное требование аукционной документации противоречит положениям статьи 96 Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», в силу чего, на это обоснованно указанно в оспариваемом решении и предписании.
Ссылка заказчика и уполномоченного лица на то, что обеспечение направлено на защиту государственных заказчиков от действий недобросовестных участников размещения заказов и позволяет сократить риски, связанные с неисполнением контрактов, судом апелляционной инстанции не принимается, поскольку из смысла
закона следует, что достаточным средством обеспечения интересов государственного заказчика является только требование о предоставлении банковской гарантии, срок действия которой должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц, и не более того.
Таким образом, суд необоснованно пришел к выводу, что в действиях заказчика не усматривается нарушений статьи 96 Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», в связи с чем, в данной части суд отменяет решение и
принимает судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований...

А вот и само

 Решение Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре № 03/ОТ- от 17.02.2015

...
2. В соответствии с частями 3, 4, 5 статьи 96 Закона о контрактной системе исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 Закона о контрактной системе, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц. Контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с Закона о контрактной системе. В случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.
При этом согласно части 7 статьи 96 Закона о контактной системе, в ходе исполнения контракта поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе предоставить заказчику обеспечение исполнения контракта, уменьшенное на размер выполненных обязательств, предусмотренных контрактом, взамен ранее предоставленного обеспечения исполнения контракта. При этом может быть изменен способ обеспечения исполнения контракта.
Таким образом, статьей 96 Закона о контрактной системе не предусмотрена обязанность участника предоставления заказчику иного (нового) надлежащего обеспечения исполнения обязательств по контракту в случае, если по каким либо причинам обеспечение исполнения обязательств по контракту перестало быть действительным, закончило свое действие или иным образом перестало обеспечивать исполнение обязательств по контракту.
В нарушение статьи 96 Закона о контрактной системе пунктом 29 раздела 1 аукционной документации установлена обязанность участника о предоставлении заказчику иного (нового) надлежащего обеспечения исполнения обязательств по контракту в случае, если по каким либо причинам обеспечение исполнения обязательств по контракту перестало быть действительным, закончило свое действие или иным образом перестало обеспечивать исполнение обязательств по контракту...

http://zakupki.gov.ru/pgz/public/action ... Id=1518315

По крайней мере, есть на что ссылаться в своих жалобах, а там как решит УФАС/суд.

А может у кого нибудь есть образец, как правильно составить письмо.
Буду очень благодарна

Из приведенных примеров можете брать основания и формулировки.

[Ирина7]

Здравствуйте. Вопрос такой , впервые сталкиваюсь. В реестре банков по 44-фз банк есть . мы БГ берем у его филиала, тут все нормально?

[odubo]

Здравствуйте. Вопрос такой , впервые сталкиваюсь. В реестре банков по 44-фз банк есть . мы БГ берем у его филиала, тут все нормально?

абсолютно нормально,!филиал это часть банка, а не самостоятельное юр.лицо.

[Варвара78]

Прошу помочь разобраться в следующей ситуации:
Моя фирма (далее ООО) выиграла торги как единственный участник, все замечательно подготовили (прикрепили) банковскую гарантию подписали контракт на следующий день звонит заказчик и говорит что в реестре банковских гарантий на сайте госзакупок наша гарантия которая должна быть от ООО на сайте отображается как от ОАО( ИНН и огрн ) другие. Наше ООО в этом году реорганизовалось в форме преобразования из ОАО в ООО. Вопрос: если мы не зарегистрированы на этом сайте кто должен вносить информацию о поставщиках услуг в реестр на сайте госзакупок? Банк выдавший гарантию говорит что это заказчик должен, а заказчик говорит банк, не могу найти концов:(

[ДиМкА]

Прошу помочь разобраться в следующей ситуации:
Моя фирма (далее ООО) выиграла торги как единственный участник, все замечательно подготовили (прикрепили) банковскую гарантию подписали контракт на следующий день звонит заказчик и говорит что в реестре банковских гарантий на сайте госзакупок наша гарантия которая должна быть от ООО на сайте отображается как от ОАО( ИНН и огрн ) другие. Наше ООО в этом году реорганизовалось в форме преобразования из ОАО в ООО. Вопрос: если мы не зарегистрированы на этом сайте кто должен вносить информацию о поставщиках услуг в реестр на сайте госзакупок? Банк выдавший гарантию говорит что это заказчик должен, а заказчик говорит банк, не могу найти концов:(

На торги выходили как ООО (ИНН и ОГРН), на электронной торговой площадке зарегистрированы как ООО?
Когда получали БГ, документы в банк подавали от ООО, правильно?
Тогда, как банк объясняет факт, что в согласованном Вами тексте БГ фигурирует совершенно иная организация (с другими ИНН и ОГРН)?

Банк вешает на ООС гарантию, следовательно, именно он указывает все необходимые атрибуты для формировании записи в реестре.
Заказчик вносит информацию об участниках при формировании протокола (при запросе котировок) и на этапе регистрации контракта на ООС.