Вопросы: обеспечение исполнения контракта

[Анчар]

Отправьте запрос заказчику - на каком основании он установил обеспечение гарантии на работы? положения ст. 41.6 ч. 3 п. 11 предусматривают только обеспечение гарантии на ТОВАР

[Semsey]

Отправьте запрос заказчику - на каком основании он установил обеспечение гарантии на работы? положения ст. 41.6 ч. 3 п. 11 предусматривают только обеспечение гарантии на ТОВАР

Абсолютно не согласен, читаем внимательно:

11) размер обеспечения исполнения контракта, срок и порядок его предоставления в случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта. Размер обеспечения исполнения контракта не может превышать тридцать процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), указанной в извещении о проведении открытого аукциона в электронной форме, но не может быть менее чем размер аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса), или, если размер аванса превышает тридцать процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), размер обеспечения исполнения контракта не может превышать на двадцать процентов размер аванса и не может быть менее чем размер аванса. В случае, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает пятьдесят миллионов рублей, заказчик, уполномоченный орган обязаны установить требование обеспечения исполнения контракта в размере от десяти до тридцати процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), но не менее чем в размере аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса) или, если размер аванса превышает тридцать процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), в размере, не превышающем на двадцать процентов размер аванса, но не менее чем размер аванса. Заказчик, уполномоченный орган вправе определить обязательства по контракту, которые должны быть обеспечены, а в случае поставок новых машин и оборудования, начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) на поставки которых составляет пятьдесят миллионов рублей и более, поставок медицинского оборудования обязаны определить такие обязательства (в том числе обязательства о предоставлении вместе с новыми машинами и оборудованием гарантий производителя и поставщика на товар) и обязательство о предоставлении вместе с товаром обеспечения гарантии поставщика на товар в размере от двух до десяти процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота);
(в ред. Федеральных законов от 17.07.2009 N 164-ФЗ, от 08.05.2010 N 83-ФЗ, от 21.04.2011 N 79-ФЗ)

[Semsey]

Просто я новичок во всех этих вопросах и меня как-то предупреждали, мол, смотри., какой срок действия банковской гарантиии хочет заказчик, ибо он может запросить и на гарантийный срок действие БГ. Не тот ли это случай, подскажите, люди добрые)).

Это как раз тот случай

Хотите на пальцах, скиньте ссылку на весь текст контракта

[rus94]

, а в случае поставок новых машин и оборудования, начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) на поставки которых составляет пятьдесят миллионов рублей и более, поставок медицинского оборудования обязаны определить такие обязательства (в том числе обязательства о предоставлении вместе с новыми машинами и оборудованием гарантий производителя и поставщика на товар) и обязательство о предоставлении вместе с товаром обеспечения гарантии поставщика на товар в размере от двух до десяти процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота);

Закон про поставку говорит, а у ТС работы!, однако разница?

[Semsey]

, а в случае поставок новых машин и оборудования, начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) на поставки которых составляет пятьдесят миллионов рублей и более, поставок медицинского оборудования обязаны определить такие обязательства (в том числе обязательства о предоставлении вместе с новыми машинами и оборудованием гарантий производителя и поставщика на товар) и обязательство о предоставлении вместе с товаром обеспечения гарантии поставщика на товар в размере от двух до десяти процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота);

Закон про поставку говорит, а у ТС работы!, однако разница?

Зачем вырывать слова из песни

Статья 41.6. часть 3 пункт 11 предусматривают для всех (выполнение работ, оказание услуг, поставка товаров)

11) размер обеспечения исполнения контракта, срок и порядок его предоставления в случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта. Размер обеспечения исполнения контракта не может превышать тридцать процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), указанной в извещении о проведении открытого аукциона в электронной форме, но не может быть менее чем размер аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса), или, если размер аванса превышает тридцать процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), размер обеспечения исполнения контракта не может превышать на двадцать процентов размер аванса и не может быть менее чем размер аванса. В случае, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает пятьдесят миллионов рублей, заказчик, уполномоченный орган обязаны установить требование обеспечения исполнения контракта в размере от десяти до тридцати процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), но не менее чем в размере аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса) или, если размер аванса превышает тридцать процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), в размере, не превышающем на двадцать процентов размер аванса, но не менее чем размер аванса.

Это как раз наш случай, а в случае поставок новых машин и оборудования:

Заказчик, уполномоченный орган вправе определить обязательства по контракту, которые должны быть обеспечены, а в случае поставок новых машин и оборудования, начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) на поставки которых составляет пятьдесят миллионов рублей и более, поставок медицинского оборудования обязаны определить такие обязательства (в том числе обязательства о предоставлении вместе с новыми машинами и оборудованием гарантий производителя и поставщика на товар) и обязательство о предоставлении вместе с товаром обеспечения гарантии поставщика на товар в размере от двух до десяти процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота);

[rus94]

Всё равно не вкурил вашу мысль...

Это как раз наш случай, а в случае поставок новых машин и оборудования:

в каком месте это наш случай когда у ТС разговр про подрядные работы????

А выглядит это пунк так:
8.5.5 Срок действия банковской гарантии должен устанавливаться с учетом предусмотренного государственным договором срока выполнения работ и на один месяц покрывать такой срок,

[anzhela]

Дорогие друзья! Так вся фишка в том, что заказчик, хоть и является "Представителем Минздрава развития", но аукцион подразумевает НЕ на поставку медицинского оборудования, а на выполнение ремонтных работ в этих кабинетах. А на сколько я помню: обеспечение Гарантий предоставляется лишь на поставку медицинского оборудования и при стоимости такого оборудования свыше 50 млн. р. Разве не так? Сейчас напишу им разъяснение, наверное. ТОлько статью в законе поискать нужно по этой теме. ( просто не помню где это читала)

[rus94]

Да всё нормально у зака, почитайте статью и успокойтесь!))))

Копылов О.Б. Гарантийное удержание как обеспечение качества выполненных подрядчиком работ по договору строительного подряда // Юрист. 2012. N 22. С. 20 - 23.

ГАРАНТИЙНОЕ УДЕРЖАНИЕ КАК ОБЕСПЕЧЕНИЕ КАЧЕСТВА ВЫПОЛНЕННЫХ
ПОДРЯДЧИКОМ РАБОТ ПО ДОГОВОРУ СТРОИТЕЛЬНОГО ПОДРЯДА

О.Б. КОПЫЛОВ

Копылов Олег Борисович, кандидат юридических наук.

Статья посвящена исследованию теоретических и практических основ понятия и значения гарантийного удержания как обеспечения качества выполненных подрядчиком работ по договору строительного подряда. По мнению автора, гарантийное обеспечение качества выполненных подрядчиком работ является самостоятельной обеспечительной мерой, имеющей свои индивидуальные признаки.

Ключевые слова: гарантийное удержание, гарантийное обеспечение, гарантийный срок, качество работ, подрядчик, заказчик.

Guarantee withholdings as security of quality of works effectuated by independent-work contractor under construction independent-work contract
O.B. Kopylov

The article is devoted to the study of theoretical and practical fundamentals of concept and importance of guarantee withholdings as a security of quality of works effectuated by independent-work contractor under construction independent-work contract. The author believes that guarantee security of quality of works effectuated by independent-work contractor is an independent security measure which has its individual features.

Key words: guarantee withholdings, guarantee security, guarantee period, quality of works, independent-work contractor, consumer.

В последнее время на практике, при заключении договоров строительного подряда, стало широко использоваться гарантийное удержание в качестве обеспечительной меры исполнения подрядчиком обязательств по договору. При этом арбитражные суды не имеют единой позиции по вопросу законности гарантийного удержания как одной из мер обеспечения исполнения обязательств. В связи с этим считаем необходимым провести всестороннее исследование правовой природы гарантийного удержания.
На практике гарантийное удержание удерживается в процентных соотношениях от 5 до 15% от стоимости выполненных подрядчиком работ, а также различными способами: по каждому акту о приемке выполненных работ по форме КС-2, по последнему акту о приемке выполненных работ по форме КС-2 и т.д.
При этом считаем целесообразным отметить, что условиями договоров строительного подряда могут быть предусмотрены различные сроки возврата заказчиком гарантийного обеспечения, например:
- после истечения гарантийного срока на выполненные подрядчиком работы;
- после ввода объекта в эксплуатацию;
- после получения заключения о соответствии <1> построенного подрядчиком объекта;
--------------------------------
<1> См.: п. 9 ч. 3 ст. 55 Градостроительного кодекса Российской Федерации от 29 декабря 2004 г. N 190-ФЗ (в редакции от 28.07.2012). Доступ из СПС "КонсультантПлюс".

- иные сроки, установленные сторонами договора строительного подряда.
Гарантийное удержание следует отличать от залога денежных средств, который применяется как один из способов обеспечения надлежащего исполнения подрядчиком обязательств по условиям государственного или муниципального контракта <2>, а также он встречается в условиях: положений о закупках и договоров, заключаемых отдельными видами юридических лиц с подрядчиками, в соответствии с Федеральным законом от 18 июля 2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".
--------------------------------
<2> См.: п. 4 ст. 29 и п. 4 ст. 38 Федерального закона от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" // Собрание законодательства РФ. 2005. N 30 (ч. 1). Ст. 3105.

В отличие от гарантийного удержания, которое удерживается из стоимости фактически выполненных подрядчиком работ по договору строительного подряда, денежные средства, являющиеся предметом залога, перечисляются государственному, муниципальному или иному заказчику победителем конкурсной процедуры еще до момента заключения контракта (договора). В существующей практике арбитражные суды придерживаются четко сформулированной позиции, что залог денежных средств не является залогом в гражданско-правовом смысле, так как не содержит его индивидуально-определенных признаков <3>.
--------------------------------
<3> См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 2 июля 1996 г. N 7965/95 // Вестник ВАС РФ. 1996. N 10; п. 3 информационного письма Президиума ВАС РФ от 15 января 1998 г. N 26 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о залоге" // Вестник ВАС РФ. 1998. N 3.

Кроме этого, гарантийное удержание не имеет ничего общего и с гражданско-правовым институтом удержания (ст. 359 и ст. 360 ГК РФ) <4>. Исходя из анализа ст. 359 и 360 ГК РФ, следует выделить следующие отличительные признаки вышеуказанных обеспечительных мер.
--------------------------------
<4> Гражданский кодекс Российской Федерации от 30 ноября 1994 г. N 51-ФЗ (в редакции от 06.12.2011, с изменениями от 27.06.2012). Доступ из СПС "КонсультантПлюс".

Во-первых, предметом удержания является только вещь, а не безналичные денежные средства.
Во-вторых, кредитор вправе удерживать вещь должника до исполнения последним его встречного обязательства. Отсутствие встречных обязательств означает невозможность самого удержания.
В-третьих, удержание является следствием ненадлежащего исполнения должником договорных обязательств <5>.
--------------------------------
<5> Беляева О.А. Гарантийные удержания при подрядных отношениях в строительстве // Право и экономика. 2008. N 5. С. 26 - 30.

В-четвертых, удержание кредитором осуществляется до момента исполнения должником его обязательств.
На основании изложенного следует, что гарантийное удержание, применяемое в договорах строительного подряда, не содержит в себе существенных признаков удержания, предусмотренного гражданским законодательством, как способ обеспечения исполнения обязательств.
Кроме этого, необходимо отметить, что на практике гарантийное удержание именуют гарантийным депозитом, что, по нашему мнению, является недопустимым в силу данной Банком России дефиниции гарантийного депозита, под которым понимается размещенный в кредитной организации - кредиторе депозит (вклад) юридического лица, которое имеет перед кредитной организацией неисполненные денежные обязательства либо обязательства, возникшие (которые могут возникнуть) в результате исполнения кредитной организацией принятого на себя условного обязательства кредитного характера <6>.
--------------------------------
<6> См.: п. 6.2.2 Положения о порядке формирования кредитными организациями резервов на возможные потери по ссудам, по ссудной и приравненной к ней задолженности, утвержденного Банком России 26 марта 2004 г. N 254-П, зарегистрировано в Минюсте РФ от 26.04.2004 N 5774, в редакции от 10.08.2012. Доступ из СПС "КонсультантПлюс".

Кредитная организация - юридическое лицо, которое для извлечения прибыли как основной цели своей деятельности на основании специального разрешения (лицензии) Центрального банка Российской Федерации (Банка России) имеет право осуществлять банковские операции, предусмотренные федеральным законом <7>.
--------------------------------
<7> См.: ст. 1 Федерального закона от 2 декабря 1990 г. N 395-1 "О банках и банковской деятельности" (в редакции от 29.06.2012). Доступ из СПС "КонсультантПлюс".

Таким образом, гарантийный депозит представляет собой исключительно финансовый (банковский) механизм, закрепленный за кредитными организациями, которыми заказчик выступает не всегда в силу вышеуказанной специфики.
Из вышеизложенного можно сделать вывод о том, что гарантийное удержание, применяемое в договорах строительного подряда, не содержит признаков ни одной из известных мер обеспечения исполнения обязательств по договору.
При этом необходимо отметить, что перечень обеспечительных мер, определенный в главе 23 ГК РФ, не является исчерпывающим, что позволяет определить и индивидуализировать гарантийное удержание как разновидность обеспечительной меры со свойственными ей спецификой и признаками.
Судебная практика по вопросу законности включения гарантийного удержания в условия договоров строительного подряда складывается разнонаправленно и имеет две противоположные позиции:
1. Условие о гарантийном удержании является законным.
В соответствии с п. 1 ст. 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора.
Согласно п. 4 ст. 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (ст. 422 ГК РФ).
Нормы ГК РФ не ограничивают право сторон договора строительного подряда на включение в договор условий о гарантийном удержании качества выполненных работ.
Более того, ст. 711, 721, 723, 754, 755 ГК РФ прямо указывают на обязанность подрядчика обеспечить надлежащее качество выполненных работ и устанавливают ответственность подрядчика за ненадлежащее качество таких работ.
Согласно п. 1 ст. 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.
Таким образом, законодательство Российской Федерации предусматривает применение сторонами любых не запрещенных законом способов обеспечения исполнения обязательств, в связи с этим, на наш взгляд, отсутствуют основания для неприменения условий договора о гарантийном удержании качества выполненных подрядчиком работ <8>.
--------------------------------
<8> См.: Постановление ФАС Московского округа от 8 февраля 2012 г. по делу N А40-45689/11-56-367; Постановление ФАС Поволжского округа от 26 августа 2010 г. по делу N А65-20024/2009; Постановление ФАС Поволжского округа от 31 января 2011 г. по делу N А55-8781/2010; Определение ВАС РФ от 6 октября 2010 г. N ВАС-12918/10 по делу N А40-91758/09-105-671; Определение ВАС РФ от 16 апреля 2008 г. N 5361/08 по делу N А56-39314/2006; Постановление ФАС Московского округа от 27 ноября 2007 г. N КГ-А40/12102-07 по делу N А40-1320/07-54-13; Постановление ФАС Московского округа от 3 июля 2006 г. N КГ-А40/4703-06 по делу N А40-36821/05-135-292.

2. Условие о гарантийном удержании является незаконным.
В соответствии со ст. 359 ГК РФ удержание относится к гражданско-правовому институту, связанному с обеспечением исполнения обязательства, а не к институту исполнения обязательств по сделке. Особенность такого обеспечения исполнения обязательства состоит в том, что кредитор наделен правом удерживать вещь должника до исполнения последним его встречного обязательства. Отсутствие встречного обязательства делает невозможным удержание, о чем было сказано выше.
Согласно ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется принять их результат и уплатить обусловленную цену.
Таким образом, обязанность заказчика оплатить стоимость работ обусловлена фактом выполнения работ и принятия их результатов заказчиком. Закон не связывает возникновение обязанности заказчика оплатить результаты работ с истечением гарантийного срока их эксплуатации <9>.
--------------------------------
<9> См.: Постановление ФАС Московского округа от 28 ноября 2005 г. N КГ-А40/11581-05-П-1,2; Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 сентября 2011 г. N 09АП-22655/2011-ГК по делу N А40-45705/11-63-343.

На наш взгляд, позиция арбитражных судов относительно вопроса законности гарантийного удержания по договорам строительного подряда является недостаточно обоснованной, так как в соответствии с п. 1 ст. 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. Пунктом 2 ст. 746 ГК РФ установлена диспозитивная норма порядка оплаты по договору строительного подряда. Таким образом, стороны договора строительного подряда вправе изменить порядок оплаты выполненных работ по своему усмотрению, в том числе предусмотрев его условиями гарантийное удержание, размер и порядок возврата которого определяются сторонами договора строительного подряда, что не противоречит ст. 421 и 740 ГК РФ.
Представляется дискуссионной позиция судов по вопросу возврата заказчиком гарантийного удержания подрядчику после расторжения договора строительного подряда.
Первая позиция.
После расторжения договора строительного подряда ответственность подрядчика за качество выполненных работ по договору сохраняется. Отказ заказчика от исполнения договора подряда вследствие расторжения договора строительного подряда не может быть признан основанием для возврата заказчиком подрядчику денежных средств, удержанных заказчиком из стоимости принятых работ в обеспечение гарантии их качества <10>.
--------------------------------
<10> См.: Постановление ФАС СЗО от 27 декабря 2007 г. по делу N А56-39314/2006; Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 13 августа 2009 г. по делу N А31-852/2008-22; Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 15 января 2010 г. по делу N А33-3252/2009; Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 января 2012 г. N 09АП-35265/2011-ГК по делу N А40-104038/11-25-679; Постановление ФАС Московского округа от 16 июля 2012 г. по делу N А41-2179/11.

В соответствии с п. 1 ст. 722 ГК РФ в случае, когда законом или договором подряда предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве. Следовательно, гарантийный срок не зависит от действия договора строительного подряда.
Таким образом, расторжение договора строительного подряда не является основанием для прекращения гарантийных обязательств по выполненным подрядчиком работам. При этом ответственность подрядчика за качество строительных работ сохраняется до истечения гарантийного срока или иного срока, установленного условиями договора строительного подряда.
Вторая позиция.
В соответствии с п. 2 ст. 453 ГК РФ при расторжении договора обязательства сторон прекращаются.
Исходя из вышеуказанной нормы права, расторжение договора влечет прекращение обязательств сторон по договору и не лишает кредитора права требовать с должника образовавшиеся до момента расторжения договора суммы основного долга и имущественных санкций в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением договора <11>.
--------------------------------
<11> См.: ст. 333, ст. 717 Гражданского кодекса Российской Федерации от 30 ноября 1994 г. N 51-ФЗ (в редакции от 06.12.2011, с изменениями от 27.06.2012). Доступ из СПС "КонсультантПлюс".

Кроме этого, действующим законодательством не предусмотрено право заказчика удерживать денежные средства, причитающиеся подрядчику, в счет возможных расходов по устранению недостатков в выполненной подрядчиком работе после расторжения договора строительного подряда <12>.
--------------------------------
<12> См.: Определение ВАС РФ от 17 апреля 2009 г. N ВАС-3851/09 по делу N А56-27888/2007.

Исходя из всестороннего анализа всех вышеприведенных доводов, указанная позиция является менее обоснованной и не является основанием для выплаты заказчиком гарантийного удержания качества выполненных работ подрядчику после расторжения договора строительного подряда.
При этом с целью исключения из позиции судов тех доводов, что гарантийное удержание не подпадает под признаки удержания, предусмотренного гражданско-правовыми нормами, считаем необходимым понятие "гарантийное удержание" заменить на "гарантийное обеспечение". Таким образом, гарантийное обеспечение качества выполненных подрядчиком работ является самостоятельной обеспечительной мерой, имеющей свои индивидуальные признаки.
На основании вышеизложенного считаем необходимым дополнить ГК РФ ст. 756 "Гарантийное обеспечение качества выполненных работ в договоре строительного подряда", изложив ее в следующей редакции:
"1. Гарантийным обеспечением признается сумма денежных средств, удержанная заказчиком на гарантийный срок, установленный законом или договором, или иной срок, установленный в договоре строительного подряда, из стоимости фактически выполненных подрядчиком работ по договору строительного подряда, в счет обеспечения исполнения подрядчиком договорных обязательств, в том числе по качеству выполненных работ.
2. Договором строительного подряда может быть предусмотрено право заказчика на удержание гарантийного обеспечения качества выполненных подрядчиком работ в размере, установленном сторонами договора строительного подряда".
В заключение хотелось бы отметить, что гарантийное обеспечение является одной из наиболее распространенных форм обеспечения исполнения обязательств по договорам строительного подряда. В связи с этим существует необходимость в соответствующем законодательном закреплении данного правового механизма. Предложенные нами меры правового закрепления гарантийного обеспечения будут способствовать его теоретическому изучению и практическому применению в договорах строительного подряда.

из "Консультант+"

[odubo]

объясняю на пальцах:
делаете БГ на срок выполнения плюс месяц, в ворде с заком в период регламентированного срока подписания проекта контракта УРЗом(то есть вами) согласовываете текст БГ, если они скажут что их что-то не устраивает(например срок действия,реквизиты зака и прочие условия), пусть в ворде поправят и выделят цветом, чтобы вы в банк на согласование отправили.
а вообще про гарантийный срок который должен быть обеспечен гарантиями(БГ/депозит) может быть указано где угодно в аукционке, поэтому нужно читать всё,и ТЗ в том числе. Это я вам говорю из каждодневной практики!

[Катарина]

Добрый день!
По результатам аукциона был заключен контракт.
В документации было прописано обеспечение исполнения контракта, со следующей формулировкой: "Заказчиком устанавливается обеспечение исполнения Контракта: в размере 30 % от начальной максимальной цены Контракта. Обеспечение исполнения Контракта должно действовать в течение всего гарантийного срока на товары."
Но в контракте ничего нет о том, что обеспечение контракта должно действовать в течение всего гарантийного срока на товары, формулировка в контракте такова: "Условием заключения настоящего Государственного контракта является предоставление Исполнителем обеспечения исполнения Государственного контракта на срок его действия."

На данный момент поставка товара выполнена Поставщиком, документы подписаны, но заказчик отказывается возвращать обеспечение исполнения контракта, ссылаясь на документацию об аукционе, говорят что вернут обеспечение только после окончания гарантии на товары.

Законна ли такая ссылка на документацию, если в контракте срок предоставления обеспечения иной?