Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в составе:
председательствующего судьи Сабирова М.М.,
судей Гильмановой Э.Г., Желаевой М.З.,
при участии представителей:
ответчика (федерального казенного учреждения "Федеральное управление автомобильных дорог Волго-Вятского региона "Федерального дорожного агентства") - Панковой З.В. (доверенность от 04.10.2013 N 157),
ответчика (общества с ограниченной ответственностью "Центр Технического Обслуживания "Восток") - Простакова С.Ю. (доверенность от 09.01.2014),
третьего лица - Панковой З.В. (доверенность от 25.09.2013 N 01-33/14992),
в отсутствие:
истца - извещен надлежащим образом,
рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан, г. Казань,
на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 04.10.2013 (судья Насыров А.Р.) и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.01.2014 (председательствующий судья Семушкин В.С., судьи Захарова Е.И., Филиппова Е.Г.)
по делу N А65-14934/2013
по исковому заявлению Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан, г. Казань, к федеральному казенному учреждению "Федеральное управление автомобильных дорог Волго-Вятского региона "Федерального дорожного агентства", г. Казань (ИНН 1660061210, ОГРН 1021603620323) к обществу с ограниченной ответственностью "Центр Технического Обслуживания "Восток", г. Казань (ИНН 1659110350, ОГРН 1111690022608) о признании недействительным размещения заказа по открытому аукциону, признании недействительным государственного контракта, с участием третьего лица Федерального дорожного агентства Министерства транспорта Российской Федерации, г. Москва,
установил:
Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан (далее - антимонопольный орган) обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с исковым заявлением к федеральному казенному учреждению "Федеральное управление автомобильных дорог Волго-Вятского региона "Федерального дорожного агентства" (далее - заказчик) и к обществу с ограниченной ответственностью "Центр Технического Обслуживания "Восток" (далее - подрядчик) о признании недействительными:
- размещения заказа по открытому аукциону в электронной форме на предмет "Содержание действующей сети автомобильных дорог общего пользования федерального значения М-7 "Волга" - от Москвы через Владимир, Нижний Новгород, Казань до Уфы км 735+204 - км 826+880, 1Р 175 Йошкар-Ола - Зеленодольск до магистрали "Волга" км 95+118 - км 126+298 в Республике Татарстан";
- государственного контракта от 09.11.2012 N Т-4-13, заключенного между заказчиком и подрядчиком.
Исковое заявление мотивировано наличием в аукционной документации неправомерных требований к представляемым документам, необоснованно установлен длительный срок контракта - 5 лет, заключение контракта на меньший срок повлечет снижение цены контракта, открытый аукцион проведен с нарушением законодательства о размещении заказов, сделка, заключенная по итогам аукциона, подлежит признанию недействительной.
Заказчик в отзыве на исковое заявление просил отказать в удовлетворении требований, поскольку законодательством не предусмотрены требования к сроку действия обеспечения исполнения государственного контракта, действие банковской гарантии после срока выполнения работ является обеспечением исполнения гарантийных обязательств подрядчиком, размер обеспечения не может быть меньше 10% цены контракта, на аукционе предоставлен равных доступ всем хозяйствующим субъектам, заключение контракта га длительный срок в целях обеспечения победы в аукционе конкретному лицу не доказано, антимонопольным органом не доказаны квалифицирующие признаки нарушения законодательства о конкуренции, не указаны нормативные документы, обязывающие проводить аукцион на более короткий срок, спорный открытый аукцион признан несостоявшимся.
Определением от 06.08.2013 к участию в рассмотрении дела в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Федеральное дорожное агентство Министерства транспорта Российской Федерации.
Третье лицо в пояснениях по делу указало следующее: право определения размера обеспечения по контракту предоставлено заказчику, превышение срока обеспечения над сроком контракта прямо предусмотрено законом, вступающим в силу с 01.01.2014, у антимонопольного органа отсутствуют полномочия по оспариванию контракта в связи с нарушением бюджетного законодательства, порядок формирования лотов законом не регламентирован и является компетенцией заказчика, объединение работ не свидетельствует об ограничении участников аукциона, аукционная документация соответствует требованиям закона, наличие квалифицирующих признаков, позволяющих признать проведение аукциона с нарушением закона, не доказано.
Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 04.10.2013 в удовлетворении требований антимонопольного органа отказано.
Решение суда первой инстанции мотивировано следующими обстоятельствами: законодательством не установлены требования к предоставляемой в целях обеспечения банковской гарантии, срок действия банковской гарантии является существенным условием, превышение срока гарантии над сроком исполнения обязательства не противоречит закону, антимонопольным органом не доказано совершение действий, направленных на ограничение конкуренции при проведении торгов, установление заказчиком в аукционной документации дополнительных требований не противоречит закону, доказательства наличия иных желающих принять участие в торгах лиц не доказано, обоснование в аукционной документации заключения контракта на 5 лет законом не предусмотрено, заключение долгосрочных контрактов является более целесообразным, антимонопольным органом не представлено доказательств нарушения законных прав и интересов иных лиц, размещение оспариваемого заказа соответствует требованиям закона.
Постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.01.2014 решение суда первой инстанции от 04.10.2013 оставлено без изменения.
В обоснование принятого по делу судебного акта апелляционный суд указал на правомерность выводов суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения требований антимонопольного органа.
Не согласившись с выводами судебных инстанций, антимонопольный орган обратился в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа с кассационной жалобой, которой просит отменить состоявшиеся судебные акты и удовлетворить заявленные по делу требования.
В обоснование поданной по делу кассационной жалобы антимонопольный орган ссылается на незаконность и необоснованность судебных актов. Судебными инстанциями при принятии обжалованных судебных актов не учтено следующее: срок предоставления банковской гарантии в нарушение закона превышает срок исполнения обязательства, целесообразнее проводить торги на более короткий, чем предусмотрено контрактом, срок, заключение контракта на длительный срок ограничивает конкуренцию, заказчиком при размещении заказа допущено нарушение законодательства о размещении заказов, государственный контракт, заключенный по результатам аукциона подлежит признанию недействительным.
Заказчик в отзыве на кассационную жалобу просил оставить судебные акты без изменения, поскольку требования к сроку действия обеспечения исполнения обязательства законом не установлены, нарушение гражданского и банковского законодательств не находится в компетенции антимонопольного органа, аукционная документация соответствовала требованиям закона, наличие иных лиц, которые были лишены возможности участвовать в аукционе, не подтверждено, квалифицирующие признаки, свидетельствующие о нарушении законодательства при проведении аукциона отсутствуют.
Третье лицо в отзыве на кассационную жалобу так же просило отказать в удовлетворении требований, поскольку проведение аукциона и аукционная документация соответствовали требованиям законодательства, установление нарушения бюджетного законодательства не относится к компетенции антимонопольного органа, наличие квалифицирующих признаков для признания проведения аукциона с нарушением требований закона не доказано.
Подрядчик в отзыве на кассационную жалобу просил оставить судебные акты без изменения, поскольку определение заказчиком условий и срока действия обеспечения по контракту не нарушает законодательства, целесообразность установления срока контракта в один год основана на предположениях, нарушения законных прав и интересов иных лиц не доказано.
В соответствии со статьями 156, 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба рассмотрена судебной коллегией в отсутствие представителей антимонопольного органа, извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела.
В судебном заседании представители заказчика, подрядчика и третьего лица просили оставить обжалованные по делу судебные акты без изменения по мотивам, изложенным в отзывах на кассационную жалобу.
Проверив законность принятых по делу судебных актов, правильность применения норм материального права в пределах, установленных статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обсудив доводы кассационной жалобы антимонопольного органа, отзывов заказчика, подрядчика и третьего лица на кассационную жалобу, заслушав представителей заказчика, подрядчика и третьего лица, судебная коллегия кассационной инстанции не находит правовых оснований для удовлетворения поданной по делу кассационной жалобы.
Судебными инстанциями установлено и материалами дела подтверждено следующее.
06.10.2012 на официальном сайте Российской Федерации
www.zakupki.gov.ru было размещено извещение N 0311100007212000247 о проведении открытого аукциона в электронной форме на предмет: "Содержание действующей сети автомобильных дорог общего пользования федерального значения М-7 "Волга" - от Москвы через Владимир, Нижний Новгород, Казань до Уфы км 735+204 - км 826+880, 1Р 175 Йошкар-Ола - Зеленодольск до магистрали "Волга" км 95+118 - км 126+298 в Республике Татарстан", заказчик: федеральное казенное учреждение "Федеральное управление автомобильных дорог Волго-Вятского региона Федерального дорожного агентства", начальная (максимальная) цена контракта 754008774 руб., сроки выполнения работ: начало - 01.01.2013, окончание - 30.06.2018, место выполнения работ: Республика Татарстан, участок автомобильной дороги М-7 "Волга" - от Москвы через Владимир, Нижний Новгород, Казань до Уфы км 735+204 - км 826+880, 1Р 175 Йошкар-Ола - Зеленодольск до магистрали "Волга" км 95+118 - км 126+298 в Республике Татарстан". Государственный заказчик - ФКУ "Волго-Вятскуправтодор"; начальная (максимальная) цена контракта - 754 008 774 руб.
По результатам открытого аукциона между заказчиком и подрядчиком 09.11.2012 заключен государственный контракт N Т-4-13, в соответствии с условиями которого заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства по содержанию автомобильных дорог общего пользования федерального значения в Республике Татарстан.
По результатам документальной проверки антимонопольным органом установлены допущенные заказчиком при подготовке и проведении открытого аукциона нарушения части 4 статьи 11, пункта 11 части 3 статьи 41.6, части 4 статьи 41.6 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов).
Кроме того, по мнению антимонопольного органа неправомерным является требование об обеспечении заявки на участие в аукционе в размере 37 700 000 руб., а также об обеспечении исполнения контракта в размере 75 400 878 руб., установление срок выполнения работ с января 2013 года по июнь 2018 года (пять лет).
Отказывая в удовлетворении требований антимонопольного органа, судебные инстанции исходили из следующего.
Доводы антимонопольного органа, положенные в основание исковых требований, связаны с неправомерным, по его мнению, установлением заказчиком в аукционной документации дополнительных требований, что является нарушением указанных выше статей Закона о размещении заказов.
Признавая ошибочными доводы антимонопольного органа о допущенных заказчиком нарушениях законодательства о конкуренции, судебные инстанции правомерно исходили из следующего.
В соответствии с пунктом 7 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) конкуренцией является соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.
Статьей 17 Закона о защите конкуренции установлен запрет на действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции при проведении торгов, в том числе когда организаторами или заказчиками торгов являются федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, государственные внебюджетные фонды, а также при проведении торгов на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд.
С учетом положений Закона о защите конкуренции судебные инстанции установили, что квалифицирующими признаками нарушения законодательства о конкуренции, применительно к статье 17 Закона о защите конкуренции, являются совершение действий, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции при проведении торгов, и причинная связь между такими действиями и их последствиями.
При этом в силу положений части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, бремя доказывания одновременного наличия обоих квалифицирующих признаков, при которых возможно применение статьи 17 Закона о защите конкуренции, возложено на Антимонопольный орган.
Как установлено судебными инстанциями антимонопольным органом не представлены достаточные доказательства совершения заказчиком действий, которые привели или могли привести к недопущению, ограничению либо устранению конкуренции при проведении торгов.
При этом судебные инстанции исходили из следующего.
В силу положений пункта 1 статьи 1 Закона о размещении заказов основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов. В торгах могут участвовать лишь те лица, которые соответствуют названным целям.
Включение в документацию о торгах условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих предусмотренным законом целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в торгах и не является нарушением статьи 17 Закона о защите конкуренции.
Признавая ошибочными доводы антимонопольного органа о неправомерном установлении срока действия обеспечения исполнения обязательства, судебные инстанции указали следующее.
Частью 9 статьи 9 Закона о размещении заказов предусмотрено, что в случае просрочки исполнения заказчиком обязательства, предусмотренного контрактом, другая сторона вправе потребовать уплату неустойки (штрафа, пеней). Неустойка (штраф, пени) начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства.
Частью 10 статьи 9 Закона о размещении заказов предусмотрено включение в контракт обязательного условия об ответственности подрядчика за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом.
В соответствии с пунктом 11 части 3 статьи 41.6 Закона о размещении заказов документация об открытом аукционе в электронной форме должна содержать размер обеспечения исполнения контракта, срок и порядок его предоставления в случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта.
В соответствии с пунктом 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, банковской гарантией и другими способами, предусмотренными законом или договором.
Согласно пункту 2 статьи 374 Гражданского кодекса Российской Федерации требование бенефициара об уплате денежной суммы по банковской гарантии должно быть представлено гаранту до окончания определенного в гарантии срока, на который она выдана.
В силу подпункта 2 пункта 1 статьи 378 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательство гаранта перед бенефициаром по гарантии прекращается окончанием определенного в гарантии срока, на который она выдана.
В рамках рассматриваемого в настоящем деле аукциона заказчик установил требование об обеспечении исполнения контракта, в связи с чем документация об открытом аукционе в электронной форме должна содержать условие о сроке предоставления обеспечения.
Финансовые санкции за ненадлежащее исполнение контрактных обязательств могут быть предъявлены только после истечения срока исполнения обязательства, в связи с чем срок, на который выдается банковская гарантия, не может быть меньше срока исполнения обязательства.
Указанное свидетельствует о том, что обеспечение исполнения обязательства по государственному контракту в форме безотзывной банковской гарантии, выданной на срок, превышающий срок исполнения обязательств по государственному контракту, не противоречит положениям законодательства. Предоставление банковской гарантии по своей сути является косвенным подтверждением финансовой состоятельности организации и наличия у нее намерения исполнить государственный контракт.
Отклоняя данный довод антимонопольного органа, судебные инстанции так же обоснованно исходили из воли законодателя, изложенной в части 3 статьи 96 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", вступившего в силу с 01.01.2014, согласно которой исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, срок действия которой должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц. В связи с принятием данного Закона утратил силу Закон о размещении заказов.
Частью 5 статьи 32 Закона о размещении заказов установлено, что заказчиком, уполномоченным органом может быть установлено требование о внесении денежных средств в качестве обеспечения заявки на участие в аукционе, обеспечения участия в открытом аукционе в электронной форме. При этом размер обеспечения заявки на участие в аукционе, обеспечения участия в открытом аукционе в электронной форме не может превышать пять процентов начальной (максимальной) цены контракта.
Пунктом 9 части 4 статьи 34 Закона о размещении заказов установлено, что размер обеспечения исполнения контракта не может превышать тридцать процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), указанной в извещении о проведении открытого аукциона. В случае, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает пятьдесят миллионов рублей, заказчик, уполномоченный орган обязаны установить требование обеспечения исполнения контракта в размере от десяти до тридцати процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота).
Заказчик, установив требование об обеспечении исполнения контракта в размере 75 400 878 руб., что составляет 10% от начальной (максимальной) цены контракта, минимизировал размер обеспечения в пределах, предусмотренных законодательством, что исключает нарушение антимонопольного законодательства, способного привести к ограничению количества участников размещения заказов, в том числе посредством увеличения размера обеспечения исполнения контракта по данным основаниям.
Ошибочным является указание антимонопольного органа о неправомерном заключении государственного контракта на срок в 5 лет.
Судебные инстанции правомерно указали, что требование о необходимости заключения государственного контракта на определенный срок при составлении документации об аукционе в электронной форме законом не предусмотрено.
Антимонопольный орган в кассационной жалобе сам указывает, на возможную целесообразность заключения контракта не на пять лет, а на более короткий срок, что, по его мнению, могло бы обеспечить участие более широкого круга лиц в аукционе.
Приходя к выводу о правомерности заключения государственного контракта на пять лет, судебные инстанции обоснованно учли "Правила принятия решений о заключении долгосрочных государственных (муниципальных) контрактов на выполнение работ (оказание услуг) с длительным производственным циклом", утвержденные Постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2007 N 978 (в редакции Постановления Правительства Российской Федерации от 27.01.2012 N 40), действовавшие в рассматриваемый период.
Согласно пункту 4 (1) данных правил государственный заказчик вправе заключать долгосрочные государственные контракты на выполнение работ по содержанию автомобильных дорог общего пользования федерального значения и искусственных сооружений на них на срок, превышающий срок действия утвержденных лимитов бюджетных обязательств на указанные цели, при условии не превышения годового предельного объема средств, предусматриваемых на оплату таких государственных контрактов за пределами планового периода, над максимальным годовым объемом лимитов бюджетных обязательств, утвержденных на ремонт и содержание автомобильных дорог общего пользования федерального значения и искусственных сооружений на них в пределах текущего финансового года и планового периода.
В развитие пункта 4 (1) указанных правил Федеральное дорожное агентство Министерства транспорта России приняло распоряжение от 24.12.2012 N 1051-р "Об утверждении предельных объемов финансирования для заключения долгосрочных государственных контрактов на выполнение работ (оказание услуг) по содержанию автомобильных дорог федерального значения и искусственных сооружений на них на срок, превышающий срок действия утвержденных лимитов бюджетных обязательств".
Заключение долгосрочных государственных контрактов на выполнение работ по содержанию автомобильных дорог федерального значения на срок, превышающий плановый период, установленный в законе о федеральном бюджете на текущий год и плановый период, позволяет обеспечить повышение качества содержания включенных в контракт автомобильных дорог, а также эффективности расходования бюджетных средств за счет создания мотивации подрядных организаций, привлекаемых для выполнения контракта в соответствии с законодательством о закупках для государственных нужд, в повышении долговечности дороги и искусственных сооружении на ней для оптимизации себестоимости работ. Кроме того, заключение долгосрочных государственных контрактов позволяет уменьшить затраты заказчиков, связанные с подготовкой и проведением процедур размещения государственных заказов.
Указанные выше обстоятельства свидетельствуют о правомерности выводов судебных инстанций о недоказанности антимонопольным органом наличия обстоятельств, которые могли бы позволить признать действия заказчика при проведении аукциона нарушающими положения законодательств о конкуренции и о размещении заказов для государственных нужд.
Фактически доводы антимонопольного органа, изложенные в кассационной жалобе, повторяют доводы, изложенные в исковом заявлении и апелляционной жалобе, направлены на переоценку выводов судебных инстанций, что не отнесено процессуальным законодательством к полномочиям суда кассационной инстанции.
Судебной коллегией кассационной инстанции правовые основания к отмене обжалованных судебных актов не установлены, выводы судебных инстанций соответствуют нормам права и представленным в материалы дела доказательствам, судебными инстанциями дана надлежащая оценка доводам участвующих в деле лиц.
На основании изложенного и руководствуясь статьями 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Поволжского округа
постановил:
решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 04.10.2013 и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.01.2014 по делу N А65-14934/2013 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.
Председательствующий судья
М.М.САБИРОВ
Судьи
Э.Г.ГИЛЬМАНОВА
М.З.ЖЕЛАЕВА
