Пару лет назад приходилось доказывать в ФАС, что можно в контракте писать "в том числе НДС", т.к. это не ущемляет права упрощенщиков. Может быть это вам для подготовки претензии заказчику. Удачи в боях
В соответствии с п. 4 ст. 3 Закона № 44-ФЗ участник закупки - любое юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала или любое физическое лицо, в том числе зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя.
Следовательно, любой участник закупки, в том числе, который применяет упрощенную систему налогообложения (далее – УСН), вправе участвовать в закупке.
Законом N 44-ФЗ не определен порядок действий заказчика в случае, если победитель конкурентной процедуры использует УСН.
В соответствии с положениями Закона № 44-ФЗ при осуществлении закупки в документации устанавливается начальная (максимальная) цена контракта. При установлении начальной (максимальной) цены заказчик должен учитывать все факторы, влияющие на цену: условия и сроки поставки, риски, связанные с возможностью повышения цены, и иные платежи, связанные с оплатой поставляемых товаров (работ, услуг).
В соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах цена контракта должна включать в себя все налоги и сборы, все затраты, издержки и иные расходы поставщика (подрядчика, исполнителя), в том числе сопутствующие, связанные с исполнением контракта.
В соответствии с ч. 1 ст. 34 Закона № 44-ФЗ контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт.
При этом, согласно ч. 2 ст. 34 Закона N 44-ФЗ при заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях, установленных Правительством РФ, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных указанной статьей и ст. 95 Закона N 44-ФЗ.
На основании изложенного, контракт всегда заключается по цене, предложенной победителем закупки, вне зависимости от применения системы налогообложения у данного участника. Сумма, предусмотренная контрактом за поставленные товары, выполненный объем работ или услуг, должна быть оплачена победителю закупки в установленном контрактом размере. Сумма налога на добавленную стоимость будет являться прибылью победителя торгов, не являющегося плательщиком такого налога.
Цена заключенного контракта может быть изменена только в случаях, определенных в ст. 95 Закона N 44-ФЗ. В частности, цена контракта может быть снижена по соглашению сторон, в том числе на сумму НДС, если поставщик (подрядчик, исполнитель) применяет иную систему налогообложения, но только при условии согласия поставщика (подрядчика, исполнителя) на снижение цены контракта.
Податель жалобы ошибочно полагает, что наличие в государственном контракте фразы «в том числе НДС» создает проблемы для подрядчика, применяющего УСН, при исчислении налогов и формировании отчетности для целей налогообложения.
Пункт 2 ст. 346.11 НК РФ прямо предусматривает, что «организации, применяющие УСН, не признаются налогоплательщиками НДС».
А раз организации, применяющие УСН, не являются налогоплательщиками НДС, на них не распространяются положения гл. 21 НК РФ, следовательно, они не должны выставлять покупателям суммы НДС при реализации товаров, работ, услуг, не должны рассчитывать и уплачивать НДС в бюджет, не должны представлять в налоговые органы налоговую отчетность по НДС.
Разъяснения ФАС, Минфина и Минэкономразвития, на которые ссылается податель жалобы, не содержат запрета на указание в проекте контракта фразы «в том числе НДС», а указывают на недопустимость снижения цены заключаемого контракта или оплаты на сумму НДС вне зависимости от применения системы налогообложения у победителя.
Следовательно, позиции Ответчика, ФАС, Минфина и Минэкономразвития по данному вопросу полностью совпадают.
Кроме того, считаем уместным обратить внимание на теоретический характер спора о возможности применения УСН участниками закупки.
В на основании п. 4 ст. 346.13, п. 2 ст. 346.12 НК РФ если по итогам отчетного (налогового) периода доходы налогоплательщика, применяющего УСН, превысят в 2015 году 68,820 млн. рублей, такой налогоплательщик считается утратившим право на применение УСН с начала того квартала, в котором допущено указанное превышение.
Учитывая, что начальная (максимальная) цена контракта более чем в 10 раз превышает предел выручки, установленный для сохранения возможности применения УСН, возможный победитель конкурса, применяющий УСН, утратит право на ее применение в ходе исполнения контракта.
Таким образом, указание в проекте государственного контракта фразы «в том числе НДС» не приводит к ущемлению прав и не создает каких-либо проблем для подрядчиков, использующих упрощенную систему налогообложения.