Признание торгами иных способов закупок Закон №223-ФЗ позволяет заказчикам устанавливать в положении о закупке иные способы закупки, не являющиеся конкурсом и аукционом при условии определения порядка проведения закупок указанными способами.
В ходе применения Закона №223-ФЗ эта возможность активно используется подавляющим числом заказчиков, что нередко обусловлено желанием не столько описать особенности проведения отдельных процедур, сколько уйти от регулирования ст.447-449 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ). Данными статьями ГК РФ в совокупности с Законом №223-ФЗ определены условия проведения торгов (например, сроки их проведения, условия и последствия отказа от них и пр.), серьезно ограничивающие закупочную деятельность заказчиков.
В судебной практике по-прежнему не выработана единая позиция о возможности признания иных способов закупки (запросов предложений, запросов котировок, редукционов и т.д.) торгами.
Например, Арбитражный суд Уральского округа в постановлении № Ф09-11529/15 от 15 февраля 2016 г. по делу № А60-19130/2015 признал процедуру запроса предложений разновидностью торгов, а Арбитражный суд Московского округа в постановлении от 15 декабря 2016 года по делу № А41-21786/16 занял прямо противоположную позицию.
В пользу признания иных способов закупки торгами говорит, главным образом, действующая редакция ч.4 ст.447 ГК РФ: « Торги (в том числе электронные) проводятся в форме аукциона, конкурса или в иной форме, предусмотренной законом». Закон №223-ФЗ, в свою очередь, допускает проведения иных способов закупки.
В качестве аргумента против приравнивания торгов и иных способов закупки можно привести ч.2, 3 ст.3 Закона №223-ФЗ, где иные способы закупки не определены в качестве торгов. Кроме того, в ст.17 Закона №135-ФЗ торги, запрос предложений, и запрос котировок перечислены через запятую, что не предполагает тождества данных понятий.
Наиболее опасным для заказчиков следствием этой проблемы является появление предписаний ФАС России о внесении изменений в положение о закупке, приравнивающих иные способы закупки и торги, в том числе по срокам размещения извещений о закупке.
Несмотря на спорность этого положения, что было показано выше, данная позиция была поддержана Арбитражным судом Северо-Западного округа в постановлении от 15 февраля 2017 года по делу №А21-1534/2016:
«Как указали суды, приведенными нормами (части 2 и 3 статьи 3 Закона о закупках) законодатель императивно регламентировал требования к сроку размещения извещения о проведении конкурса или аукциона не менее чем за двадцать дней до дня окончания подачи заявок на участие. Предусмотренная альтернатива осуществления закупки иными способами (помимо конкурса или аукциона) не содержит указания на возможность установления заказчиком иного срока размещения извещения о проведении закупочных процедур».
Аналогичные выводы содержатся в постановлении Арбитражного суда Уральского округа от 17 ноября 2016 г. по делу № А76-6025/2016.
Необходимо отметить, что подобные решения ставят субъекты предпринимательской деятельности, чьи закупки регулируются Законом №223-ФЗ, в менее благоприятное положение даже по сравнению с заказчиками по Закону №44-ФЗ, расходующими бюджетные средства.
Очевидно, что в указанных случаях судами не была учтена принципиальная разница в регулировании закупок по Законам №44-ФЗ и №223-ФЗ. В то время как Закон №44-ФЗ детально регламентирует закупки, устанавливая различные сроки проведения закупок в зависимости от наступления определенных условий, закон №223-ФЗ устанавливает сроки проведения закупок лишь для конкурса и аукциона, оставляя место для регулирования закупками положению о закупке.
С учетом подобной негативной тенденции представляется возможным рекомендовать заказчикам более детально прописывать в положении о закупке порядок проведения каждого способа закупки, чтобы при анализе положения о закупке у судов не возникало ощущения, что иные способы отличаются от конкурса и аукциона только сроками проведения закупок.
Правомерность закупок у единственного поставщика В ходе рассмотрения жалоб комиссии ФАС России нередко дают оценку правомерности заключения договоров с единственным поставщиком (без проведения конкурентных закупочных процедур), вынося предписания об исключении из положения о закупке части оснований для проведения закупки у единственного поставщика.
В качестве основного довода ФАС России апеллирует довольно размытой ч.1 ст.17 Закона №135-ФЗ, запрещающей действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.
Также ФАС России обращает внимание заказчиков на п.2 ч.1 ст.3 Закона №223-ФЗ, предусматривающий отсутствие необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки. И именно обоснованность закупок у единственного поставщика является предметом большинства подобных споров.
Например, комиссией Якутского УФАС России в решении от 10.11.2016 по делу №02-38/16А (закупка №31603846005) отмечалось следующее:
«Закупка товаров, работ, услуг у единственного поставщика целесообразна в случае, если такие товары, работы, услуги обращаются на низкоконкурентных рынках, или проведение конкурсных, аукционных процедур нецелесообразно по объективным причинам (например, ликвидация последствий чрезвычайных ситуаций, последствий непреодолимой силы).
Установление заказчиком в положении о закупке неконкурентных способов закупок является обоснованным и правомерным, если товары (работы, услуги) не могут быть поставлены (выполнены, оказаны) различными хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность на соответствующем товарном рынке».
Позднее постановлением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 27 января 2017 года по делу № А58-6173/2016 предписание об исключении из положения о закупке одного из оснований закупки у единственного поставщика было отменено. Однако суд согласился с Якутским УФАС в том, что в действиях заказчика, необоснованно закупившего у единственного поставщика услуги по размещению информационных материалов в электронных и печатных средствах массовой информации, имеется нарушение ч.1 ст.17 Закона №135-ФЗ.
В аналогичной ситуации, не усмотрев в Законе №223-ФЗ ограничений на закупки у единственного поставщика, сторону заказчика принял Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в постановлении № 18АП-16110/2014 от 25 марта 2015 года по делу № № А76-23250/2014.
А одно из таких дел было рассмотрено Верховным судом РФ (Определение № 309-КГ15-11503 от 22 сентября 2015 г. по делу №А76-21718/2014), где суд также поддержал заказчика.
В то же время в некоторых случаях суды соглашаются с позицией ФАС России, как это сделал Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в постановлении от 09 февраля 2017 года по делу № А53-26034/2016:
«Общество обосновывает закупку у единственного поставщика ссылкой на наличие распоряжения руководителя, а также следующими обстоятельствами: значительный объем работ по межеванию земельного участка площадью 238 га, сжатыми сроками их выполнения…, а также в целях соблюдения сроков использования выделенных средств...
Общество не представило обоснований по вопросу о том, что указанную закупку невозможно было предусмотреть заранее, и она не является результатом некорректного планирования закупок заказчиком. Вынесение по указанному вопросу распоряжения от 17.09.2014 № СКАВ-697/р также не подтверждает указанные обстоятельства».
Таким образом, заказчик имеет высокие шансы на обжалование предписаний ФАС России в части наличия в положении о закупке оснований закупки у единственного поставщика, но в то же время должен быть готов обосновать необходимость выбора данного неконкурентного способа закупки в каждом обжалуемом случае.
Минимальный срок заключения договора Наиболее распространенным случаям обжалования предписаний ФАС России является предписание о внесении в положение о закупке пункта, согласно которому договоры по результатам закупки не могут быть заключены ранее, чем через 10 дней с даты размещения протокола об итогах закупки.
Напомню, что Закон №223-ФЗ, как и ГК РФ, в отличие от Закона №44-ФЗ, не содержит минимального срока заключения договора после подведения итогов закупки. Поэтому значительная часть заказчиков ограничивается указанием в положении о закупке и документации максимального срока заключения договора, например, «договор заключается в течение 20 календарных дней с даты подведения итогов закупки».
При этом в практике нередко складываются ситуации, когда ФАС России, не имеет возможности вмешаться в ситуацию, связанную с результатами закупки, так как на момент рассмотрения жалобы заказчик может успеть заключить договор с выбранным победителем закупки.
В этой связи представляет интерес Определение Верховного Суда Российской Федерации № 309-КГ15-14384 от 02.02.2016 по делу № А60-28335/2014, где содержатся следующие выводы:
«Согласно части 4 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции обжалование действий (бездействия) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии в антимонопольный орган в порядке, установленном названной статьей, допускается не позднее десяти дней со дня подведения итогов торгов либо в случае, если предусмотрено размещение результатов торгов на сайте в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», со дня такого размещения, за исключением случаев, предусмотренных названным законом…
…В случае принятия жалобы к рассмотрению организатор торгов, которому в порядке, установленном частью 11 названной статьи, направлено уведомление, не вправе заключать договор до принятия антимонопольным органом решения по жалобе. Договор, заключенный с нарушением данного требования, является ничтожным.
Следовательно, установление в положении о закупках срока заключения договора по результатам закупки, не учитывающего закрепленной в Законе о закупке и Законе о защите конкуренции процедуры административного контроля со стороны антимонопольного органа, фактически исключает применение оперативных мер, предусмотренных статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, лишает обращение с соответствующей жалобой какого-либо юридического смысла, а потому направлено против прав участников закупки».
С таким системным толкованием законодательства согласился Президиум Верховного Суда Российской Федерации в утвержденном 16 марта 2016 г. «Обзоре по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере».[1]
Хотя положения о минимальном сроке заключения договоров уже присутствуют в положениях о закупке многих крупных заказчиков, например, ГК «Росатом», ГК «Ростех», представляется, что включение подобного пункта в положение о закупке может существенно осложнить жизнь заказчику, затягивая сроки исполнения всех без исключения договоров. А после появления указанного решения и обзора подобные предписания ФАС России стали носить массовый характер, что является тревожным звонком для всех заказчиков, требующим разработки механизмов противодействия подобным предписаниям.
Для этой цели следует изучить судебную практику, где судами были приняты во внимание основные доводы заказчиков.
Например, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в постановлении №17АП 12309/2015-АК от 16 октября 2015 года по делу № А60-19911/2015 отмечает, что
«..отсутствие в положении о закупках минимального срока заключения договора по результатам осуществления закупки, в течение которого договор не может быть заключен, равно как и наличие в данном положении какого-либо срока заключения договора само по себе не изменяет установленного законодательством срока для подачи жалобы на действия (бездействие) организатора торгов оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, не исключает возможности обжаловать в административном порядке действия (бездействие) организатора торгов и не свидетельствует о нарушении заказчиком ч. 4 ст. 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».
Для установления наличия в действиях заказчика нарушения установленных законом требований антимонопольный орган должен установить фактическое заключение договора по результатам проведенных торгов с нарушением ч. 18, ч. 19 ст. 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», то есть доказать, что организатор торгов, получив уведомление об обжаловании в административном порядке его действий (бездействия), тем не менее заключил договор до принятия антимонопольным органом решения по жалобе заявителя».
Кроме того, стоит отметить, что Закон №135-ФЗ кроме десятидневного срока обжалования (ч.4 ст.18.1 Закона №135-ФЗ) содержит и трехмесячный срок обжалования (ч.5 ст.18.1 Закона №135-ФЗ). Следуя логике предписаний комиссий ФАС России, в случае признания торгов несостоявшимися заказчик не вправе заключить договор по результатам такой закупки в течение трех месяцев со дня публикации ее итогов.
К случаям признания торгов несостоявшимся, согласно ч.5 ст. 447 ГК РФ, относится в частности аукцион и конкурс, в которых участвовал только один участник. В то же время автору не удалось найти ни одного предписания ФАС России, где от заказчика требовалось бы учесть и трехмесячный срок обжалования. И в этой части заказчик в ходе судебного обжалования предписания может обратить внимание на несоответствие обжалуемого предписания ФАС России Закону №135-ФЗ, что согласно ч.1 ст.198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для его отмены.
Вместе с тем, для усиления своей позиции в случае обжаловании предписания заказчик может, не дожидаясь вынесения в свой адрес подобного предписания, указать в положении о закупке общую фразу, например «договор заключается заказчиком в сроки, установленные законодательством Российской Федерации».[2]
Конечно, это не гарантирует полной защиты от претензий со стороны ФАС России, но, скорее всего, позволит заключать договоры ранее 10 дней с момента публикации итогов закупки, не нарушая свое положение о закупке, так как положение о закупке формально не будет нарушать Закон №135-ФЗ.
*** При обжаловании предписаний ФАС России далеко не все заказчики обращают внимание судов на ограниченность полномочий ФАС России, связанную с вынесением предписаний. А между тем это может сыграть важную роль при обжаловании вынесенных предписаний.
Перечень оснований для выдачи предписаний установлен ч. 3.1 ст.23 Закона №135-ФЗ, выдача предписания по иным основаниям может служить причиной его отмены. Такие выводы содержатся в постановлении Арбитражного суда Поволжского округа от 24 февраля 2015 года по делу №А65-16332/2014.
Также заказчики в ходе обжалования предписаний могут обратить внимание суда на то, что ч.10 ст.3 Закона №223-ФЗ устанавливает закрытый перечень случаев обжалования действий заказчика, куда не попадает большая часть вынесенных предписаний.[3]
И, наконец, как справедливо отмечает Девятый арбитражный апелляционный суд в постановлении от 23 сентября 2016 года по делу № А40-44336/16, «действующее законодательство не содержит положений, позволяющих антимонопольному органу вмешиваться в хозяйственную деятельность юридических лиц».
Вынесение предписаний о внесении изменений в положение о закупке является типичным примером такого вмешательства, поскольку затрагивает не только обжалуемую закупку, но и все иные закупки заказчика, в том числе еще не опубликованные. Более того, предписанием может быть затронута хозяйственная деятельность юридических лиц, не участвующих в обжаловании, если заказчик, получивший предписание, ранее присоединился к положению о закупке головной организации, что распространено среди крупных компаний.
Надеюсь, что представленные рекомендации помогут заказчикам при судебном обжаловании вынесенных предписаний о внесении изменений в положение о закупке.
[1]
http://www.vsrf.ru/Show_pdf.php?Id=10734[2]
http://baltictender.ru/wp-content/uploa ... kv_don.pdf[3] Хотя данная позиция не является на данный момент преобладающей, в судебной практике встречаются случаи, когда суд отказывает ФАС России в праве рассматривать жалобы, выходящие за рамки ч.10 ст.3 Закона №223-ФЗ (см. Решение Восьмого арбитражного апелляционного суда от 28 апреля 2015 года по делу № А81-5371/2014, Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 17 июня 2014 года по делу № Дело № А66-6299/2013).
Юрист_НН » 26 апр 2017, 17:55 
