FAQ: 44-ФЗ для Участников

[kir_dfg]

См. также FAQ для заказчиков.

 Не можем поставить тот товар, что указали в заявке, но есть "лучшая модель", а заказчик отказывается ее принимать. Что делать?

К сожалению, определять "лучшесть" товара может только сам заказчик. В большинстве случаев это понятие означает, что ни одна из заявленных в ТЗ характеристик у предлагаемого товара не хуже, чем у того, что был указан в заявке, и по крайней мере одна из характеристик лучше. Следует понимать, что все эти рассуждения весьма туманны, поэтому заказчик обоснованно опасается проверок КО, которым может быть трудно доказать, что товар действительно является улучшенным. Поэтому задача поставщика - суметь убедить заказчика и предоставить ему исчерпывающую и достоверную информацию о предлагаемой замене.

 Подскочил курс валют / цены на ТРУ, не могу больше исполнять контракт. Обязан ли заказчик поднять цену, это же обстоятельство непреодолимой силы?

Нет. Это не является ни обстоятельством непреодолимой силы, ни основанием для изменения цены. Это лишь предпринимательские риски поставщика. В 2015-2016 годах были попытки Правительства выпустить антикризисные постановления, позволяющие в определенных случаях изменять цены и сроки исполнения контрактов, но завершились неудачей, поскольку соответствующие механизмы и перечни ТРУ так и не были должным образом утверждены. Поэтому в подобных ситуациях можно лишь просить заказчика расторгнуть контракт по соглашению сторон.

 Хотим расторгнуть контракт по соглашению сторон, но заказчик требует какое-то письмо с обоснованием. Обязаны ли мы его направлять?

Нет, не обязаны, и настоятельно не рекомендуется его направлять. Как показывает практика, такие финты чаще всего применяются недобросовестными заказчиками. Поставщик направляет письмо, в котором, например, указывает на повышение цен на ТРУ или еще какую-то причину, которая не является достаточно убедительной для неисполнения обязательств, а у заказчика появляется формальное основание для одностороннего расторжения, которое, в таком случае, и воспоследует. Также это может быть связано с желанием заказчика обезопасить себя перед КО, но рассчитывать на это не стоит.

 Может ли поставщик односторонне расторгнуть контракт?

Если в документации предусмотрена возможность одностороннего расторжения, то это возможно. Правда, в современных реалиях это осуществить достаточно трудно, потому что для устранения нарушения должно быть предоставлено 10 дней, в течение которых заказчик, как правило, устраняет нарушения. Тем не менее, такие ситуации встречаются.

 Какие способы уведомления об одностороннем расторжении существуют?

Есть разные точки зрения, в частности, многие считают, что отправка уведомления заказным письмом является обязательной, вне зависимости от того, какой еще способ будет применен заказчиком, а многие - что это необязательно и достаточно других способов (например, личное вручение, факс, электронная почта и так далее). Судебная практика также разнится. Так или иначе, соблюдение процедуры одностороннего расторжения является важнейшей составляющей, так как при последующем судебном разбирательстве нарушения в ней могут явиться основанием для признания расторжения незаконным.

 Можно ли продлить срок исполнения контракта?

Нет, нельзя. Срок действия контракта и сроки исполнения обязательств по нему являются существенными условиями. Их изменение допускается только по решению суда, а обоснование этих изменений должно быть железобетонным. Также до заключения контракта возможно изменение по предписанию ФАС, но такие случаи наблюдаются не слишком часто.

 Как же так, но ведь по закупке были жалобы, процедура затянулась, в результате срок нашего исполнения сократился до невозможного. Что делать?

Обращаться в ФАС до заключения контракта. Есть вероятность, что будет выдано предписание на изменение сроков исполнения, но вероятность эта невелика. Стоит попробовать. Также уже после заключения контракта можно попробовать обратиться в суд, изложив все обстоятельства дела и обоснование невозможности исполнения контракта в сложившиеся сроки.

 Каковы последствия для поставщика в случае расторжения по соглашению сторон?

Никаких. То есть РНП в этом случае не грозит, обеспечение контракта возвращается в полном объеме. Единственное, если имеется просрочка исполнения обязательств или иные нарушения, заказчик, вероятнее всего, затребует оплату неустоек.

[kir_dfg]

На большинство вопросов, связанных с отказом от приемки ТРУ, нестандартными ситуациями, препятствиями заказчика при исполнении контракта, нет однозначных ответов, поэтому они здесь не приводятся. Рекомендуется изучать, в первую очередь, условия контракта, а также темы для обсуждения на форуме. Самое главное - не забывать общее условие: каждый "чих" по контракту следует оформлять документом (актом, соглашением, претензией - в зависимости от характера действия или отказа), иначе потом доказать что-либо будет весьма проблематично.

 У нас проблемы с заказчиком при исполнении контракта. Хотим написать на него в ФАС. Каков порядок и что писать?

Нет такого порядка. ФАС не имеет полномочий после заключения контракта (проще говоря, поле плавно перетекает в сферу ГК РФ и лишь частично затрагивает сферу 44-ФЗ). Поэтому - только арбитражный суд, с обязательным досудебным порядком урегулирования спора.

 Заказчик не платит. Что делать?

Если документы о приемке подписаны, а оплата не производится, то по истечении сроков оплаты поставщик может направить досудебную претензию. В претензии рекомендуется установить разумный срок оплаты (например, неделю). Если по истечении заявленного срока оплата не производится, поставщик обращается в суд (в том числе, при соответствующих условиях, в упрощенном порядке или за судебным приказом, а также может взыскать одновременно и неустойки по контракту, и судебные издержки). После вынесения решения суда исполнительный лист предоставляется в федеральное казначейство (или в муниципальный финансовый орган), и в соответствии с БК в течение трех месяцев оплата должна быть произведена.
В случае, если для неоплаты отсутствовали основания (то есть приемка была произведена, а на закупку выделено финансирование), то заказчик зарабатывает еще и КоАП по ст. 7.32.5, а оплата поступает гораздо быстрее.

 Если заказчик регулярно не платит, можем ли мы прекратить поставки?

Только если в контракте есть такое условие, но в 99,99999 % такого условия нет (монополистов не считаем). Поэтому если поставщик так поступит, то сам попадет на неустойки, или не дай бог, односторонний отказ. Поэтому не стоит.

 Тогда какие рычаги воздействия есть на заказчика, если он постоянно задерживает оплату?

Только односторонний отказ со стороны поставщика. Правда, данная возможность работает довольно плохо, потому что у заказчика всегда есть 10 дней на "устранение нарушения", и если он его устранит, то отказ должен быть отозван. А нормы про повторное нарушение (то есть что поставщик может не ждать 10 дней при повторном нарушении сроков оплаты) в данном случае нет.
Также, если имеются сведения, что неоплата не связана с отсутствием финансирования, а обусловлена иными причинами, то можно обратиться в прокуратуру.

 В контракте предусмотрено, что заказчик не отвечает за отсутствие финансирования по контракту, или что оплата производится по мере выделения финансирования (в пределах доведенных лимитов). Это правомерно?

Строго говоря, нет. Контракт есть контракт, в нем прописаны обязательства сторон, а неисполнение их может быть либо по вине другой стороны, либо из-за обстоятельств непреодолимой силы (коим отсутствие финансирования не является), что еще (в обоих вариантах) требуется доказать. Во всех остальных случаях - это нарушение условий контракта (в частности, просрочка), подпадающее под соответствующие санкции. Поэтому теоретически данный пункт контракта можно обжаловать на этапе подачи заявок, и есть шансы, что ФАС предпишет его убрать.
Если формулировка прописана как "в пределах доведенных лимитов", то заказчик, очевидно, болен острой фазой воспаления хитрости, потому что закупка может быть проведена только при наличии лимитов (иначе это КоАП), но, в то же время, это дает ему легкий шанс не платить вовремя, если финансирование не выделено.
В реальности все, конечно, несколько иначе. Если речь идет о бюджетном учреждении (особенно не имеющем собственных средств), то бюджетные средства предоставляются им в виде субсидий по госзаданию, то есть здесь целая "ржавая цепочка": бюджет - финорган - ГРБС - заказчик. Поэтому, во многих случаях вины заказчика в неоплате нет ("ржавое звено не всегда бывает с краю"), и такой пункт является лишь перестраховочным (хотя, в случае арбитража, суд во внимание его, скорее всего, не примет). Если речь идет об автономном учреждении, ГУПе/МУПе и прочих "подвешенных конторах", то здесь несколько проще - такой пункт включать неправомерно даже в случае наличия бюджетного финансирования. Казенные учреждения (в том числе ГРБС), как правило, этот пункт не включают, так как проблем с оплатой у них гораздо меньше. Но если включают, то, опять-таки, он неправомерен.
Вывод из сказанного такой - поставщик может обжаловать данное условие до окончания подачи заявок, но реакция ФАСа будет непредсказуемой. Так что если заказчик на хорошем счету, то лучше было бы закрыть на него глаза, а так - флаг, как говорится, в руки.

 Если оплата поступила позже, чем предусмотрено контрактом, как выставить заказчику пени?

Претензией. При этом такая претензия направляется уже по факту оплаты (не следует путать ее с претензией о неоплате), и в ней присутствует соответствующий расчет пени.

 Когда поставщик может выставить штраф заказчику?

Для этого необходимо, чтобы все "варианты" штрафов были прописаны в контракте. К сожалению, здесь поставщики в незавидном положении, потому что суммы штрафов минимальны, а порядок их выставления, зачастую, в контракте не прописан (только общей формулировкой - неисполнение обязательств, за исключением просрочки). Если есть необходимость уточнить контракт, делать это следует на этапе подачи заявок запросом разъяснений или жалобой на документацию.

 Заказчик не допускает на объект выполнения работ, не предоставляет исходные данные, иным образом препятствует исполнению обязательств. Что делать?

Нельзя дать ответ на этот вопрос, не читая контракт. В ГК РФ есть лишь общий порядок - претензии, акт о недопуске (в том числе с приложенными видеозаписями или привлечением кого-то со стороны), приостановка работ, наконец, одностороннее расторжение со стороны поставщика. Но применение того или иного образа действий должно быть основано на условиях контракта.

 Если заказчик требует соответствия поставляемых ТРУ с ТЗ в составе документации, что можно сделать?

Вопрос, разумеется, спорный, но в большинстве случаев документация на этапе исполнения контракта для поставщика перестает существовать. То есть роль играют лишь условия контракта (в том числе спецификация). Если же в контракте не прописаны характеристики из заявки, то это нарушение заказчика (причем административное), которое на этапе заключения мог бы пресечь поставщик. Так что образ действий выбирается в зависимости от этих вот обстоятельств.

 Заказчик не принимает ТРУ и трясет отрицательным заключением внутренней экспертизы. Это нормально?

Нормально, но неправомерно. Внутренняя экспертиза никак не соотносится с ГК РФ и даже со ст. 41. В таких случаях, если заказчика не удается вернуть в правовое поле, можно обращаться в суд, который, как любит говорить Лекс, "прочистит ему дымоход". Также можно потребовать проведение независимой экспертизы до суда, либо провести ее за свой счет.

 Может ли поставщик уступить обязательства по исполнению контракта другой организации?

Закон 44-ФЗ не предусматривает права уступки (или цессии). Единственным исключением (да и то спорным) является право уступки оплаты выполненного контракта другому поставщику (да и то Минфин смотрит на это пока косо). В этом случае, после того, как наступит срок исполнения обязательства заказчика по оплате (то есть появится долг), можно заключить договор цессии, дабы направить оплату на счет иной организации.

[kir_dfg]

 Заказчик в процессе заключения контракта упорно ставит требование выделения НДС, хотя мы находимся на УСН. Правомерно ли?

Ответ на этот вопрос зависит от четырех условий:
1) Выделения НДС в структуре НМЦК (в извещении, документации и обосновании НМЦК);
2) Формулировки цены в проекте контракта (наличия "вилки" по выделению НДС);
3) Отсутствия противоречий в документации в части выделения НДС (то же самое - в извещении, документации, проекте контракта и обосновании НМЦК);
4) Системы налогообложения заказчика (является он или не является плательщиком НДС).
Наиболее важны первые два условия. Если в проекте контракта "вилка" не предусматривается, то, к сожалению, поставщику придется уплачивать НДС и выставлять счет-фактуру. Избавиться от этой проблемы можно было только на этапе подачи заявок жалобой на документацию или запросом на разъяснение. Тем не менее, в данной ситуации можно попробовать подать жалобу в процессе заключения контракта, и есть шанс, что, при невыполнении остальных трех условий, процедуру откатят (хотя он невелик). В случае предусмотренной "вилки" заказчик, вероятно, просто допустил непреднамеренную ошибку, и возможно внесение изменений на этапе заключения контракта, либо после его заключения дополнительным соглашением на исправление технической ошибки.
Совсем безнадежной следует признать ситуацию, когда НДС жестко выделен в составе НМЦК, а в контракте "вилка" не предусмотрена. В этом случае любые попытки исправить формулировку в контракте будут безуспешны (имеются Определения Верховного суда, целых три штуки).
Третье условие, в силу принципов российского законодательства, толкуется в пользу поставщика. То есть при наличии противоречий в документации вероятность заключить контракт без выделения НДС достаточно велика. Но, конечно, не стопроцентна.
Наконец, четвертое условие играет роль, если заказчиком является автономное учреждение или унитарное предприятие, которые сами по себе являются плательщиками НДС. В случае, если это так, вариант заключения контракта без выделения НДС чаще всего невозможен. Но такие ситуации, все же, относительно редки (таких заказчиков не так много).

 Заказчик упорно хочет прописать в контракте цену, уменьшенную на сумму НДС, так как мы находимся на УСН. Правомерно?

Нет. Цена контракта должна соответствовать цене, которую предложил победитель. Все "выделения" в ней должны прописываться или подразумеваться в составе ее структуры, т.е. по типу "в том числе". Так что в этом случае можно смело обращаться в ФАС на этапе заключения.

 Мы на УСН. Как определить, что в данной закупке нам придется платить НДС?

См. ответ на первый вопрос в блоке. Необходимо оценить выполнение четырех условий, чтобы иметь представление о жестком выделении НДС или нескольких вариантах структуры цены. Если имеются противоречия в документах, то лучше на этапе подачи заявок попытаться их устранить запросами на разъяснение или жалобами.

 Можно ли внести изменения в заключенный контракт в части формулировки структуры цены (выделения НДС)?

Только в том случае, если была допущена техническая ошибка (заказчик забыл актуализировать формулировку при "вилке" или по ошибке выбрал не тот вариант). В остальных случаях это будет неправомерным, так как меняются существенные условия контракта (структура цены).

 Надо ли заключать дополнительное соглашение, если мы в процессе контракта сменили систему налогообложения?

Вопрос спорный, но практика склоняется к тому, что нет. Условия контракта и структура цены остаются прежними.

 Что означает текущая формулировка ч.13 ст. 34? Означает ли она, что у поставщика будут при оплате отбирать налоги (то есть НДС)?

Не стоит паниковать. Данный пункт в прежней редакции подразумевал, что в случае заключения контракта с физическим лицом заказчик выступает его налоговым агентом, то есть перечисляет в бюджет и фонды все его налоги и отчисления (НДФЛ, ПФР, ФСС). На практике это означало, что цена контракта указывалась с учетом всех этих отчислений, а выплата "на руки" производилась за их вычетом. Теперь же законодатель распространил данную формулировку и на юридических лиц, чем поставил в тупик всех, в том числе и самого себя. Налоговый кодекс не предусматривает возможности юридическому лицу выступать налоговым агентом другого юридического лица. С другой стороны, в тексте здесь присутствует оговорка "подлежащих оплате в бюджет", то есть, для поставщика на УСН НДС под эту формулировку не подпадает, а для поставщика на ОСН - подпадает, но технологически уплачивается поставщиком. Из этого следует, что данное изменение на самом деле является "мертвым", т.е. не имеющим практического применения в рамках текущего законодательства. На апрель 2019 года пока не встречалось разъяснений о том, как его следует использовать, но в контракты оно включается обязательно.