Участие в госзакупках почти всегда неизбежно сопряжено с некоторыми денежными издержками. Широко распространена точка зрения, что все расходы, которые несут участники в процессе участия в государственных и муниципальных закупках, связанные с таким участием, являются расходами, возникшими в процессе осуществления обычной хозяйственной деятельности, а также закономерным следствием предпринимательских рисков, которые несут лица при реализации товаров, работ или услуг.
Однако следует различать два типа таких расходов: расходы, не связанные с поведением заказчика (уплата процентов по кредитным договорам, заключенным в целях получения обеспечения заявки, обеспечения исполнения контракта, оборотных средств на исполнение контракта, расходы на оплату услуг лиц, привлеченных к подготовке заявок и т.д.), а также расходы, которые находятся в прямой причинно-следственной связи
с недобросовестным, противоправным поведением органов, являющихся субъектами контрактной системы (расходы на подготовку жалоб на действия заказчика, закупочной комиссии в ФАС России, уплата процентов по кредитным договорам, заключенным в целях получения обеспечения заявки, обеспечения исполнения контракта, при условии, что из-за противоправных действий заказчика или закупочной комиссии участник не смог принять участие в закупке или не смог заключить контракт и т.д.).
Если расходы первого типа вполне логично являются бременем участников, то расходы второго типа – это не
что иное, как убытки.
Следовательно, среди участников должен возникать весьма актуальный в период непростой экономической ситуации, сложившейся в последнее время в России, вопрос: вправе ли участники закупок рассчитывать на взыскание с организаторов закупки (заказчиков, уполномоченных органов, специализированных организаций) возмещения понесенных по их вине убытков?
Для ответа на данный вопрос обратимся к теоретическому аспекту взыскания убытков.
Теоретический аспект возмещения убытковСлово «убытки» часто используют не в том значении, которое ему дано законодателем. Легальное определение
слова «убытки» дано в п. 2 ст. 15 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее также – «ГК РФ»), под
убытками понимаются «расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также не полученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода)».
Таким образом, «убытки» – это обобщающее слово для обозначения реального ущерба и упущенной выгоды.
Далее по тексту мы будем использовать слово убытки в качестве обозначения именно реального ущерба. Исследование вопроса о возможности взыскания с организаторов закупок упущенной выгоды оставим для другой работы.
По смыслу ст. 12 ГК РФ взыскание убытков – это один из способов защиты гражданских прав. При этом в силу
положений ст. 15, 16, 1069 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков. Убытки, причиненные гражданину или юридическому лицу в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления или должностных лиц этих органов подлежат возмещению Российской Федерацией, соответствующим субъектом Российской Федерации или муниципальным образованием.
Согласно части 2 статьи 1064 ГК РФ лицо, причинившее вред, освобождается от возмещения вреда, если дока-
жет, что вред причинен не по его вине.
Как видим, законодатель исходит из презумпции вины лица, причинившего вред. Это означает, что лицо, причинившее вред, освобождается от его возмещения только в случае, если докажет обратное. Следовательно, бремя доказывания отсутствия своей вины лежит на лице, причинившем вред.
Далее обратимся к некоторым возможностям практического применения указанных выше положений о праве лиц на взыскание убытков.
Практический аспект возмещения участниками закупок убытков, причиненных заказчиками
Взыскание убытков в виде расходов на подготовку жалоб в ФАС РоссииОдним из самых распространенных способов восстановления нарушенного права в области контрактной системы
является обращение участников в ФАС России с жалобой на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки.
Как следует из доклада «Об осуществлении государственного контроля (надзора) ФАС России в соответствующих сферах деятельности и об эффективности такого контроля (надзора) за 2015 год» (на момент написания статьи доступен по ссылке
http://fas.gov.ru/about/list-of-reports ... =1641), ФАС России за первое полугодие 2015 года осуществила 28 277 «контрольных функций» по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд. За второе полугодие 2015 года ФАС России осуществила уже 45555 таких «контрольных функций». Только в УФАС России по Санкт-Петербургу за 2015 год поступило 5140 жалоб, 1542 из которых были признаны обоснованными.
Статистические данные приведены по материалам, размещенным по ссылке
http://topdialog.ru/2016/02/09/ufas-pet ... 2015-goda/Подготовка жалобы в ФАС России требует познаний в области законодательства о контрактной системе, административном праве, а также зачастую специальных познаний в области лицензирования, законодательства о саморегулируемых организациях, градостроительном законодательстве, специальных познаний в области государственных стандартов, строительных норм и правил и т.д.
При отсутствии в штате участника юриста или при недостаточном уровне его квалификации участники заключают договоры о возмездном оказании юридических услуг с юридическими или физическими лицами, неся сопутствующие расходы.
Однако далеко не всем участникам, прибегающим к помощи указанных лиц, известно о том, что издержки по
защите интересов в антимонопольном органе традиционно относятся судами к убыткам. [См., например, постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.12.2013 № 9837/13]
Нами выявлено несколько десятков решений арбитражных судов об удовлетворении требований истцов о взыскании убытков в виде расходов на оказание услуг по подготовке жалоб в ФАС России на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов. [См. например, решение АС Волгоградской
области по делу № А12-1102/2015 от 16 марта 2015 г., решение АС Республики Дагестан по делу № А15-1977/2015 от 06 ноября 2015 г., решение АС Кемеровской области по делу № А27-11615/2015 от 27 июля 2015 г., решение АС Краснодарского края по делу №А32-4587/2015 от 09 апреля 2015г. и др.] Следовательно, о подобной судебной практике можно говорить как о сложившейся. Отметим, однако, что размер удовлетворения требований различается в зависимости от рассматривавшего дело арбитражного суда. Удовлетворение требований в наименьшем размере выявлено в решениях Арбитражного суда Республики Дагестан (в среднем 3500 рублей убытков и 3700 рублей в качестве возмещения расходов на представительство в суде), а наибольший размер удовлетворенных требований выявлен в решениях Арбитражного суда Краснодарского края (25 000 руб. убытков, а также 14 000 руб. судебных расходов).
Условием удовлетворения требований истцов во всех указанных случаях служила совокупность следующих фактов:
• подготовленная исполнителем жалоба в ФАС признана обоснованной;
• заказчик не обжаловал решение ФАС России о признании жалобы обоснованной в суде либо суд отказал в
удовлетворении требования о признании такого ненормативного правового акта (решения) незаконным;
• расходы на оказание услуг представителя при обращении с жалобой подтверждены истцом документально.
При этом в большинстве случаев суды не ставили удовлетворение заявленных истцом требований в зависимость
от того, принимал ли истец участие в закупке после исполнения предписания контролирующего органа или нет.
Взыскание убытков в виде расходов на оформление банковской гарантииРассмотренный выше пример практической реализации права на взыскание убытков в виде расходов на обращение в ФАС России с жалобой представляет собой только один из вариантов применения общего правила.
В качестве обоснования возможности взыскания убытков, понесенных участником в связи с оформлением
банковской гарантии, приведем выдержку из постановления Девятого Арбитражного апелляционного суда. [Постановление Девятого Арбитражно го апелляционного суда по делу № А40-137938/2014 от 13 января 2015 года.]
«Истец, соглашаясь с условиями закупочной документации, в составе заявки на участие в закупке представил банковскую гарантию, выданную … на сумму …, комиссия за выдачу банковской гарантии составила 40 008 руб. 69 коп. В то же время, понеся расходы по получению банковской гарантии, истец к участию в торгах допущен не был.
В соответствии со ст.15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или до говором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.
Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет
произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб),
а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота,
если бы его право не было нарушено (упущенная выгода). Предоставление банковской гарантии являлось обязательным условием для участия в торгах, при этом истец понес расходы в виде оплаты комиссии за выдачу банковской гарантии кредитному учреждению, однако незаконные действия ответчика нивелировали экономический смысл предоставления банковской гарантии, в связи с чем апелляционный суд в соответствии со ст.65 АПК РФ считает доказанным факт причинения истцу убытков в размере 40 008 руб. 69 коп. Довод ответчика
о том, что истец независимо от результатов торгов понес бы расходы на получение банковской гарантии, отклоняются апелляционным судом, поскольку банковская гарантия получалась истцом именно для участия
в торгах, однако истец был незаконно лишен права и возможности участия в этих торгах. Взыскание расходов с лица, нарушившего в том числе антимонопольное законодательство, не только обеспечит восстановление имущественной сферы заявителя, но и будет способствовать достижению публично-правовой цели – стимулированию участников гражданского оборота к добросовестному, законопослушному поведению».
Указанные примеры возможностей взыскания участниками закупок убытков с организаторов закупок отнюдь не образуют исчерпывающий перечень.
Призываем участников закупок активнее пользоваться таким способом восстановления нарушенного права как
взыскание убытков, которые участники закупок несут по вине заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки.
