1 июня 2015 г. вступает в силу Федеральный закон от 8 марта 2015 г. № 42-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее – «Закон № 42-ФЗ»), который, в том числе, вносит изменения в положения ГК РФ, регулирующие организацию и порядок проведения торгов.
Нормы ГК РФ, регулирующие организацию и порядок проведения торгов, действительно устарели и не отвечают в полной мере потребностям хозяйственного оборота. В связи с принятием Закона № 42-ФЗ некоторые недостатки правового регулирования были устранены. Вместе с тем, многие положения, имеющие важное практическое значение, не нашли своего отражения в Законе № 42-ФЗ.
Формы торгов
В новой редакции п. 4 ст. 447 ГК РФ предусмотрено, что помимо конкурса и аукциона торги могут проводиться в иной форме, предусмотренной законом. При этом, не раскрывается, в каких именно «иных формах» могут проворится торги.
Некоторыми авторами выделяются формы торгов за пределами конкурса и аукциона, а также смешанные формы торгов. В частности, Ю.С. Турсунова выделяет помимо конкурса и аукциона такую форму проведения торгов, как «субконкурс», применяемый в сфере приватизации и несостоятельности (банкротства), представляющий собой своеобразное сочетание элементов аукциона и конкурса, и «предполагает наличие следующих признаков: 1)помимо готовности исполнить соответствующие условия конкурса необходимо предложить наибольшую цену за имущество; 2) включение в договор определенных условий предполагает необходимость контроля за их исполнением; 3) при реализации данной формы торгов возможно, в отличие от обычного конкурса, внесение участниками торгов суммы задатка в обеспечение исполнения их обязательств по заключению договора по результатам конкурса, засчитываемой в счет причитающихся по заключенному договору платежей; 4) расторжение договора купли-продажи вследствие неисполнения условий конкурса влечет особые последствия, отличные от предусмотренных по общему правилу» (Ю.С. Турсунова, Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук «Торги как способ заключения договора», с. 8). По нашему мнению, выделение данной формы торгов в качестве самостоятельной, не является бесспорным. Единственным критерием в выборе победителя так называемого «субконкурса» является предлагаемая участниками цена, в связи с чем он может рассматриваться в качестве аукциона.
Многие отношения, возникающие между участниками торгов, тем не менее, действительно, не охвачены регулированием конкурса и аукциона, предусмотренным в ГК РФ (например, так называемые конкурсы по отбору участников). Полагаем, что данный пробел более целесообразно устранить посредством совершенствования положений о конкурсе и аукционе, а не путем введения новых форм торгов.
Кроме того, анализ ст. 447-449 показываем, что к «иным формам» торгов применяется лишь ограниченное число норм ГК. Такими нормами, например, являются следующие положения: (i) в случаях, предусмотренных законом, договоры о продаже вещи или имущественного права могут быть заключены только путем проведения торгов (п. 3 ст. 447); (ii) если иное не предусмотрено законом, извещение о проведении торгов должно быть опубликовано организатором торгов не позднее чем за тридцать дней до их проведения и должно содержать сведения, предусмотренные в ГК РФ (п. 2, п. 3 ст. 448); (iii) условия договора, заключаемые по результатам торгов, определяются организатором торгов (п. 3 ст. 448 ГК РФ); (iv) участники торгов вносят задаток, который засчитывается в счет исполнения обязательств по заключенному договору (п. 5 ст. 448); (v) возможность использования независимой гарантии в качестве способа обеспечения исполнения обязательств по заключению договора (п. 5 ст. 448); (vi) подписание протокола о результатах торгов и возможность принуждения к заключению договора (п. 6 ст. 448); (vi) недопустимость уступки прав и перевода долга по договору, а также изменения условий договора, имевших существенное значение для определения цены на торгах, если проведение торгов было обязательным (п. 8 ст. 448); основания и последствия признания торгов недействительными (ст. 449).
Все остальные положения ГК РФ касаются торгов, проводимых только в форме конкурса или аукциона, включая порядок определения победителя, основания для признания торгов несостоявшимися, порядок и последствия отказа от проведения торгов.
Не исключено, что возможность проведения торгов в иных формах предусмотрена Законом № 42-ФЗ в целях обеспечения универсальности положений ГК РФ. Если это так, подход законодателя не является последовательным, поскольку положения ГК РФ, применимые к таким иным формам, являются достаточно специальными и рассчитанными, в основным на торги, проводимые в целях продажи. Как следствие, при наличии специальных норм, касающихся «иных форм торгов», их сущностные признаки в ГК РФ не урегулированы.
Дата, место и время проведения торгов
О дате проведения торгов (времени проведения торгов) в существующей редакции ГК РФ (так же как и в новой редакции ГК РФ) упоминается применительно к нескольким случаям: (i) извещение о проведении торгов должно быть сделано не менее чем за тридцать дней до их проведения; (ii) организатор открытых торгов вправе отказаться от проведения аукциона не позднее чем за три дня до наступления даты его проведения, а конкурса - не позднее чем за тридцать дней до проведения конкурса; (iii) лицо, выигравшее торги, и организатор торгов подписывают в день проведения аукциона или конкурса протокол о результатах торгов.
На практике зачастую, при проведении конкурсов, с момента вскрытия конвертов с заявками до момента выбора победителя конкурса проходит достаточно много времени в связи с необходимостью в проведении экспертизы конкурсных заявок, привлечении квалифицированных экспертов, оценки предложений участников и т.д. Данный пробел в правовом регулировании послужил причиной возникновения значительного числа споров между участниками хозяйственного оборота. Суды в основном придерживаются подхода о том, что для целей определения срока, указываемого в извещении о проведении торгов и определения возможности отказаться от проведения торгов должен приниматься во внимание срок окончания приема заявок. Применительно же к дню подписания протокола должна приниматься во внимание дата подведения итогов торгов и определения победителя. Законом № 42-ФЗ названный пробел в правовом регулировании не устранен.
Торги на продажу и торги на закупку
В период подготовки и принятия части I ГК РФ в России практически не проводилось торгов на закупку товаров (работ, услуг). Это был период массовой приватизации, в связи с чем правила, установленные ст. 447-449 ГК РФ, были рассчитаны в основном на конкурсы, проводимые с целью продажи вещи.
В настоящее время, на практике проведение торгов на закупку широко распространено в различных сферах предпринимательской деятельности. До принятия Закона № 42-ФЗ положения ст. 447-449 к торгам на закупку применялись судами. В качестве оснований для применения норм предлагалось даже «собственника денег следует рассматривать как обладателя имущественного права покупки товаров (работ, услуг)» (см., например, Сухадольский Г.А. «Тендеры. Вопросы и ответы», М.: Вершина, 2004 г., с. 36).
К сожалению, Законом № 42-ФЗ перевес в правовом регулировании в пользу торгов на продажу не был устранен. Законодатель ограничился оговоркой о том, что правила ст. 448 и 449 применяются к торгам, проводимым в целях заключения договоров на приобретение товаров, выполнение работ, оказание услуг или приобретение имущественных прав («торги на покупку»), если иное не предусмотрено законом или не вытекает из существа отношений.
В целом же, нормы ст. 447-449 по-прежнему рассчитаны на торги, проводимые в целях продажи вещи. В частности, данный подход прослеживается в нормах, предусматривающих: (i) проведение аукциона (выигравшим аукцион признается лицо, предложившее наиболее высокую цену) (абз.2 п. 4 ст. 447); (ii) порядок определения формы торгов (форма определяется собственником вещи или обладателем реализуемого имущественного права) (абз. 3 п. 4 ст. 447); (iii) использование задатка (п. 5 ст. 448); (iv) основания признания торгов недействительными (на торгах неосновательно была не принята высшая предложенная цена) (абз. 4 ст. 447 ГК РФ).
Более того, норма Закона № 42-ФЗ об ограничении применения ст. 448 и 449 ГК РФ к торгам на закупку «только если иное не вытекает из существа отношений» может привести к утрате универсальности данных правил и их применении к ограниченному числу торгов. Наличие оговорки может послужить причиной споров между участниками хозяйственного оборота (формулировка «вытекает из существа отношений» является общей и может быть истолкована различным образом).
В новой редакции п. 6 ст. 448 предложено отказаться от традиционного разделения торгов на торги на заключение договора и торги, предметом которых является только право на заключение договора. Мы не высказываемся о преимуществах и недостатках такого решения разработчиков. Отметим однако, что на практике проведение торгов, предметом которых являлось только право на заключение договора, среди обычных участников предпринимательских отношений было в большей степени распространено, чем проведение торгов на заключение договора.
Иные положения
Законом № 42-ФЗ не устранены некоторые иные недостатки правового регулирования организации и проведения торгов.
Так, п. 6 ст. 448 ГК РФ (также как и в новой редакции) предусмотрено, что финальный документ о результатах торгов, имеющий силу договора, должен быть подписан между лицом, выигравшим торги, и организатором торгов. Из данного положения следует, что если организатор торгов при проведении торгов действует от своего имени, его следует считать стороной договора, заключаемого по результатам торгов. С практической точки зрения, данное ограничение создает препятствие для участников хозяйственного оборота привлекать организатора торгов, действующего от своего имени, только для выполнения функций по организации и проведению торгов (организатор торгов будет при этом нести ответственность перед участниками торгов), без передачи ему функции выступать стороной договора. Представляется, что данное ограничение не является оправданным.
Законом № 42-ЗФ оставлено без изменения правило о том, что протокол о результатах торгов должен быть подписан в день проведения конкурса или аукциона. Как указывалось ранее, на практике при проведении сложных конкурсов соблюдение данного правила проблематично, особенно если лицо, победившее в торгах, находится в другом регионе. В этой связи, представляется, что более целесообразно было бы предусмотреть возможность подписания финального документа с победителем не обязательно в день подведения итогов торгов, но и в иной срок, заранее указанный в извещении о проведении торгов, с учетом специфики и сложности торгов. Вместе с тем, Законом № 42-ФЗ такая возможность не предусмотрена.
В п. 5 ст. 488 сохранена императивность нормы о задатке, как способе обеспечения исполнения обязательств по заключению договора, и предусмотрена возможность использования независимой гарантии (если иное не предусмотрено законом). Представляется, что названные ограничения в отношении возможных способов обеспечения исполнения обязательств при проведении торгов не являются оправданными.
Таким образом, по нашему мнению, Законом № 42-ФЗ не устранены в полной мере пробелы и противоречия в правовом регулировании организации и порядка проведения торгов (в особенности, торгов на закупку), в связи с чем, положения ГК РФ, по-прежнему, нуждаются в совершенствовании.
Похожие материалы
-
Роман Бевзенко28.03.20245
-
Ольга АбрикосоваГенеральный директор26.03.20242
-
Сергей БудылинСоветник20.03.202419
-
Марина Рожковапрезидент18.03.20241
-
Александр Латыевпартнер14.03.202411
-
Олег Мясников06.03.20240
Комментарии(7)
В пункте 7 новой статьи 448 ГК РФ предусмотрено, что если в соответствии с законом заключение договора возможно только путем проведения торгов, победитель торгов не вправе уступать права и осуществлять перевод долга по обязательствам, возникшим из заключенного на торгах договора. Обязательства по такому договору должны быть исполнены победителем торгов лично, если иное не установлено в соответствии с законом.
Согласно пункту 1 статьи 39.6 ЗК РФ договор аренды земельного участка, находящегося в государственной или муниципальной собственности, заключается на торгах, проводимых в форме аукциона, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 данной статьи.
Значит ли это, что после 01.06.2015 арендатор земельного участка, находящегося в государственной или муниципальной собственности, договор аренды которого заключен на торгах, не вправе передавать свои права и обязанности по такому договору другому лицу и обязано исполнить по нему обязанности лично?
То есть как соотносятся пункт 7 статьи 448 ГК РФ и пункт 5 статьи 22 ЗК РФ, в котором предусмотрено право арендатора земельного участка передавать свои права и обязанности по договору аренды без согласия арендодателя?
К чему, по Вашему мнению, относится оговорка в пункте 7 статьи 448 ГК РФ "если иное не установлено в соответствии с законом": к правилу о недопустимости уступки прав по договору или правилу об исполнении обязательства лично?
Спасибо.
С одной стороны, в силу п. 9 ст. 22 ЗК РФ арендатор имеет право передавать свои права и обязанности третьему лицу, если иное не установлено федеральными законами. При этом в п. 7 ст. 448 ГК РФ установлено отсутствие у победителя торгов права уступки прав и перевода долга по договору, если в соответствии с законом заключение договора возможно только путем проведения торгов.
С другой стороны, согласно п. 3 ст. 3 ЗК РФ имущественные отношения по владению, пользованию и распоряжению земельными участками, а также по совершению сделок с ними регулируются гражданским законодательством, если иное не предусмотрено земельным законодательством.
Как правило, противоречие между нормами земельного и гражданского законодательства снимается судебной практикой в пользу норм земельного законодательства как специальных. Вместе с тем, в рассматриваемом случае «противоречие» не является очевидным. Напротив, положения п. 7 ст. 488 ГК РФ можно рассматривать как норму федерального закона, предусматривающую иное по сравнению с общим правилом, установленным п. 9 ст. 22 ЗК РФ. Причем, данное иное правило будет касаться не всех договоров аренды публичных земель, а исключительно договоров аренды, которые могли быть заключены только путем проведения торгов (п. 39.6. ЗК РФ).
Поэтому, не исключено, что практика пойдет, например, по пути отсутствия права уступки прав и перевода долга по договору аренды земельного участка, предоставленного для целей строительства, но наличия такого права по договору аренды земельного участка, предоставленного арендатору взамен участка, изымаемого для государственных нужд.
Однако, указанная логика также не безупречна. Так, цель п. 7 ст. 448 ГК РФ состоит в пресечении злоупотреблений при проведении торгов. Основания же, перечисленные в п. 2 ст. 39.6. в большинстве случаев, связаны с отсутствием выраженной состязательности (например, при предоставлении участка, образованного из земельного участка, предоставленного для комплексного освоения территории).
Поэтому, предсказать, по какому пути пойдет практика, не представляется возможным.
По моему мнению, установленное в п. 7 ст. 448 ГК РФ ограничение, в принципе, сформулировано слишком общим образом (особенно в отношении запрета на уступку требования). К примеру, п. 5 ст. 95 Федерального закона № 44-ФЗ при исполнении контракта не допускается перемена поставщика (подрядчика, исполнителя). Указание более широкого ограничения (запрет на уступку) в качестве общего правила представляется излишним.
есть такое ощущение что уступку требования никто запрещать не собирался, просто так получилось....
особенно забавно этот запрет смотрится с учетом оговорки "если иное не установлено законом" и 44-фз, где, как раз, иное установлено. Т.е. для гос тогов сохранился прежний режим, зачем нужно было его запрещать всем остальным совершенно непонятно, просто так получилось....
Мы участвуем в закупках на право заключения договоров/контрактов с заказчиками по ФЗ №223-ФЗ и ФЗ №44-ФЗ (предмет закупки: право заключения договора лизинга оборудования). Способы закупки различные и зависят от вида заказчика (по 44-ФЗ конкурс, аукцион, по 223-ФЗ – любые, установленные в Положении о закупках). После передачи оборудования в лизинг заказчику мы уступаем право требования лизинговых платежей по договору третьему лицу. При этом мы остаемся исполнителем по договору/контракту, то есть уступаются только права (денежные требования), а перехода обязанностей не происходит.
До 01.06.2015 мы исходили из следующего: ФЗ №223-ФЗ не запрещает уступку прав, возникших из договора, заключенного по результатам закупки. ФЗ №44-ФЗ в п. 5 ст. 95 содержит запрет на перемену поставщика (подрядчика, исполнителя) по контракту. Однако при уступке права требования лизинговых платежей финансовому агенту замены исполнителя по контракту не происходит, мы остаемся лизингодателем и продолжаем исполнять свои обязанности. Следовательно, уступка прав (денежных требований) без перевода долга не противоречит закону.
С 01.06.15 предполагаем, что в связи с введением п. 7 ст. 448 ГК РФ уступка прав (денежных требований) по договорам, заключенным по по ФЗ №223-ФЗ, будет по-прежнему возможна. Делаем такой вывод, потому что в п. 7 ст. 448 ГК РФ есть указание: «если в соответствии с ЗАКОНОМ заключение договора возможно только путем проведения торгов...». ФЗ №223-ФЗ не говорит, что закупка должна осуществляться только на торгах, способ закупки определяется Положением о закупках, которое законом не является. А вот ФЗ №44-ФЗ, видимо, подпадает под данную формулировку, потому что по общему правилу (п. 2 ст. 48 ФЗ 44-ФЗ, п. 3 ст. 59 ФЗ 44-ФЗ) закупка (в нашем примере услуги лизинга) осуществляется только на конкурсе или аукционе. Закупка по ФЗ №44-ФЗ путем запроса котировок, запроса предложений, у единственного поставщика возможна только в прямо перечисленных в этом законе случаях, к которым лизинг не относится. С другой стороны, возможно, правило п. 5 ст .95 ФЗ №44-ФЗ можно рассматривать как специальное по отношению к п. 7 ст. 448 ГК РФ (на основании п. 6 ст. 447 ГК РФ). И тогда п. 7 ст. 448 ГК РФ в части запрета уступки не будет применяться к закупкам по ФЗ №44-ФЗ…
Как Вы считаете:
1) Возможна ли по новой редакции п. 7 ст. 448 ГК РФ уступка прав (без перевода долга) по договорам, заключенным по ФЗ №223-ФЗ №ФЗ №44-ФЗ? Иными словами, распространяется ли формулировка п. 7 ст. 448 ГК РФ «если в соответствии с законом заключение договора возможно только путем проведения торгов...» на закупки по ФЗ №223-ФЗ, ФЗ №44-ФЗ или же здесь имеются в виду случаи, когда есть прямое указание, что договор заключается только на торгах: например, торги по продаже государственного и муниципального имущества (п. 1 ст. 17.1 ФЗ о защите конкуренции №135-ФЗ), реализация имущества должника в рамках исполнительного производства и т.п.?
2) Говорит ли п. 7 ст. 448 ГК РФ об одновременной уступке и переводе долга («победитель торгов не вправе уступать права И осуществлять перевод долга…» либо же фактически можно союз «и» надо читать как «или»?
Заранее благодарна за ответ!
(доступно для просмотра http://gblplaw.com/upload/pdf/For_events/20150821153227.pdf)
в конце декабря 2014 г. муниципалитет проводит торги на право аренды муниципальных сетей ВКХ, организатор торгов -муниципальное учреждение, у которого эти сети в оперативном управлении. Торги выигрываются неким ООО, их результаты обжалуются другими участниками в УФАС, антимонопольщики приостанавливают итоговые процедуры торгов, и 29 декабря по формальному основанию решением УФАС результаты торгов аннулируются. Договор аренды по понятным причинам не заключен,между тем наступает 01.01.2015 г.
Далее - победитель торгов обжалует решение УФАС и оно отменяется. Однако пока суд да дело, муниципалитет передает своим постановлением злополучные сети в хозведение некому вновь созданному МУП. Это постановление опять же обжалуется и отменяется в судебном порядке.
Сейчас ООО, выигравшее торги, обратилось в суд с иском к муниципалитету о понуждении заключить договор аренды. Ранее муниципалитет в заключении договора отказал, сославшись на вышеупомянутые нормативные акты, а также на то, что ни в одном из двух указанных выше вступивших в законную силу решений АС нету указания на обязанность администрации заключить договор аренды.
При этом:
- ни право оперативного управления организатора торгов, ни последующее право хозведения на сети не зарегистрировано, из чего однозначно следует (и подтверждается судебной практикой), что учреждение не вправе было выступать организатором торгов , и договор аренды от имени собственника сетей оно тоже заключать не вправе. А уж с передачей сетей в хозведение и без того все понятно - она незаконна.
- согласно 103-ФЗ 416 ФЗ - сейчас, после 01012015 заключение договора аренды между победителем торгов и муниципалитетом будет прямо противозаконным.
- согласно ч. 6 ст 448 ГК РФ - если иное не установлено законом, лицо, выигравшее торги, и организатор торгов подписывают в день проведения аукциона или конкурса протокол о результатах торгов, который имеет силу договора. Но по 44-ФЗ процедура иная, по итогам торгов ауционной комиссией составляется и ей же подписывается протокол о результатах торгов... Соответственно, протокола, имеющего силу договора , оговоренного ст 448 ГК, подписанного организатором торгов и их победителем не существует.
Как быть-то??? Заключит муниципалитет договор аренды - так этот договор будет ничтожной сделкой, и в суде не устоит на 100%, а обжаловать его будут однозначно. Не заключит - налицо ущемление прав победителя торгов....
Далее, никто не отменял ст ст 416 и 417 ГК о прекращении обязательства в силу невозможности исполнения вследствие объективных непредвиденных обстоятельств и прекращение обязательства на основании акта органа государственной власти или органа местного самоуправления.
С начала всей этой катавасии ломаю голову, и ничего не могу придумать. Сейчас вот в третий раз читаю исковое заявление, и веселее не становится. Аргументы ООО-победителя торгов явно притянуты за уши, но ведь торги-то они выиграли!
Уважаемые коллеги, может, кто-то из вас, более опытныйв этих вопросах, сможет подсказать что-либо? А, забыл - если кому-то интересно, номера упомянутых дел в КАД - А07-3737/2015 и А07-16152/2015