Нарушение нарушению - рознь
В этой статье поговорим еще раз о нарушениях. Но, сразу оговорюсь, не все нарушения являют собой следствие злого умысла заказчика. Причинами могут быть и недостаточная квалификация, и неоднозначность восприятия законодательных норм, наконец просто «запуганность» заказчика, «боящегося собственной тени». Конечно, есть злостные, циничные нарушители, но их процент далеко не настолько большой, как пытаются преподнести контролеры.
Кстати, нередко и контролеры являются своеобразным катализатором нарушений, своими действиями вынуждая заказчика руководствоваться не столько своими знаниями и здравым смыслом, сколько, мягко говоря, противоречивой «практикой» контрольных органов. Ведь по-прежнему отсутствуют единые подходы при проверках, принятии решений, выдаче предписаний. Отсутствуют унифицированные классификаторы нарушений. Диаметрально противоположные решения выносятся не только в рамках работы различных контролирующих органов, но и территориальных подразделений одного органа.
Не раз говорилось о том, что контролер должен олицетворять не только «карающий меч», но и «руку помощи». Но самое главное, на мой взгляд, это профессионализм людей, занимающихся как самими закупками, так и контролем за ними. Заказчик допускает нарушение, а контролер не в состоянии ни квалифицированно разобраться в причинах его, ни, что, наверное, самое главное, помочь.
Но о «светлом будущем» нам приходится только мечтать, а пока рассмотрим некоторые «типовые» нарушения, допускаемые заказчиками при осуществлении закупок. Причем, я сознательно не затрагиваю нарушения, видимые, что называется «невооруженным глазом», вроде установления требований к месту нахождения поставщика или к личному обладанию различными материальными ценностями.
В данной статье я рассмотрю нарушения, ошибки, «упущения», которые, на первый взгляд, не столь существенны, но при внимательном изучении, способны повлечь за собой и дифференцированный подход к участникам закупок, и необъективность рассмотрения и оценки предложений и, как следствие, выбор поставщика, предложившего не наилучшие условия выполнения государственного контракта и, безусловно, обратить на себя внимание контролирующих органов.
Еще раз повторюсь, что причинами таких «нарушений», являются, как целенаправленные действия заказчиков по ограничению количества участников, так и элементарное отсутствие необходимой квалификации.
Для затравки, возьмем один из наиболее частых недостатков, встречающихся при изучении публикаций о закупках, а именно - недостаточная информация о предмете закупки.
Например, из извещения, где предметом закупки является «поставка лекарственных средств», определить, что собственно заказчику нужно не представляется возможным (наркотики, анальгетики, антисептики и пр.). Или закупка на «интернет» (выделенная линия, модемное соединение, GPRS и пр.). Такое общее указание предмета закупки требует выяснения, а значит, у участников возникают издержки поиска информации.
Причинами такой неопределенности с конкретизацией предмета закупки могут быть следующие факторы:
- элементарная небрежность при заполнении;
- неопределенность заказчика, когда последний просто не может точно определить, что же собственно ему нужно. Отсюда и весьма «мягкие формулировки», предоставляющие возможность для маневра;
- сознательные действия заказчика, направленные на отсечение части поставщиков, поскольку, как уже говорилось, получение информации связано с определенными издержками.
Абсолютным лидером среди таких «упущений» является указание в тексте извещений, что «предмет, перечень и характеристики продукции указаны в документации». Очевидно, что даже если документация размещена на сайте и соответствует требованиям закона, требуются временные, трудовые и пр. затраты на ее изучение. В этом случае транзакционные издержки становятся очевидными. Особенно наглядно это проявляется при осуществлении закупок на небольшие суммы.
Основные же «недостатки» встречаются уже в самих документациях.
Например, указание прямо на первой странице, что документация приравнивается к «иным нормативным актам в сфере закупок». Увы, но такое указание являет собой следствием катастрофически недостаточной квалификации заказчика, который даже не в состоянии осознать статус документации и цель ее подготовки.
Как правило, документации разрабатываются на основе типовых форм документов с изменяемыми частями: информационная карта, техническое задание, проект контракта. Данный подход давно применяется в России и отвечает ведущим мировым практикам (МБРР, ЕБРР и пр.).
По своему назначению документация разрабатывается для предоставления участникам информации о порядке проведения закупки – в том числе, в части, неурегулированной законодательно, с целью избежать возникновения «тупиковых» ситуаций.
И, разумеется, у документации не может быть никакого статуса нормативного акта.
Или, встречающееся в абсолютном большинстве документаций, формулировка «юридический адрес». Она присутствует, как и в проектах контрактов, так и в формах заявок.
Уж сколько лет обращают внимание на некорректность данной формулировки, но бытовые привычки оказываются сильней. Ну не используется в законодательстве Российской Федерации термин «юридический адрес», есть только место нахождения юридического лица (ст. 54 Гражданского кодекса Российской Федерации).
То же самое касается и использования термина «торговая марка». Но, если упущения, связанные с употреблением «юридического адреса» крайне редко влекут за собой негативные последствия, то последствиям применения разговорного термина «торговая марка» посвящена обширнейшая административная и судебная практика.
Термин «торговая марка» - словесная калька с английского «trade mark», зачастую используется как синоним понятия «товарный знак», но на бытовом уровне. Российской правовой системе известны только понятия «товарный знак» и «знак обслуживания». Именно они подлежат правовой охране.
Термин «товарный знак» закреплен в гл. 4 ГК РФ. В соответствии с параграфом 2 главы 76 ГК РФ «товарный знак» - обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей. До принятия четвертой части ГК существовал Закон РФ «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров». Данный термин применялся и в советском законодательстве, существовало Постановление Совета Министров СССР от 15 мая 1962 «О товарных знаках» и «Положение о товарных знаках» (утверждено Государственным комитетом Совета Министров СССР по делам изобретений и открытий от 8 января 1974), был закреплен и международными соглашениями, важнейшими из которых являются Парижская конвенция по охране промышленной собственности 1883 и Мадридское соглашение о международной регистрации товарных знаков 1891 (и конвенция и соглашение ратифицированы СССР). Также Россия Российская Федерация присоединилась к «Договору о законах по товарным знакам» (TLT), подписанному в Женеве 27 октября 1994 г., в котором предусматривается применение термина «товарный знак» (ч. 2 ст. 2 «Знаки, к которым применяется Договор»).
Таким образом, применение для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей терминов, отличных от установленных законодательно («товарный знак»), мягко говоря, некорректно.
Еще одно «упущение», встречающееся, практически во всех документациях – применение формулировки «участник закупки несет все расходы, связанные с подготовкой заявки и участием в закупке. Заказчик ни в коем случае не будет нести ответственности или иметь обязательства в связи с такими расходами независимо от того, как проводится и чем завершается процесс закупки».
Такая формулировка нарушает требования положения ч. 4 ст. 448 ГК РФ, где указано, что организатор открытых торгов, сделавший извещение, вправе отказаться от проведения аукциона в любое время, но не позднее, чем за три дня до наступления даты его проведения, если иное не предусмотрено в законе или в извещении о проведении торгов. В случае же, когда организатор открытых торгов отказался от их проведения с нарушением указанных сроков, он обязан возместить участникам понесенный ими реальный ущерб.
Вообще, практика «подстилания соломки» для избегания ответственности, причем за собственные упущения, давно и прочно укоренилась в системе госзаказа. Да и не только госзаказа.
Изрядная часть заказчиков «снимает» с себя ответственность за целостность конверта с заявкой и конфиденциальность информации, содержащейся в ней, в случае если внешний конверт не запечатан и не помечен в соответствии с требованиями документации.
В соответствии с ч. 6 ст. 51 Федерального закона № 44-ФЗ каждый конверт с заявкой регистрируется заказчиком. Тем самым заказчик, фактически, признает, что такой конверт содержит заявку на участие в конкурсе (идентифицирует ее в качестве заявки) и вся ответственность за сохранность конвертов, с момента их принятия, возлагается на заказчика.
А если уж участник умудрился подать заявку незапечатанной, то такой «заявке» прямой путь в канцелярию и ее судьба будет решаться в соответствии с Федеральным законом от 2 мая 2006 г. № 59-ФЗ «О порядке рассмотрения обращений граждан Российской Федерации».
При проведении конкурсов, до сих пор нередко встречается оговорка о том, что «в случае разночтений текст конкурсной документации на бумажном носителе имеет преимущество перед документаций, размещенной в единой информационной системе в электронном виде.
Очевидно, что данное условие грубо нарушает ч. 5 ст. 50 Федерального закона № 44-ФЗ, согласно которой конкурсная документация, размещенная в единой информационной системе, должна соответствовать полностью конкурсной документации, предоставляемой по запросам заинтересованных лиц и возложение рисков того, что между письменной формой конкурсной документации и документацией в электронном виде (электронный документ) существуют разночтения, на участников закупок неправомерно.
То же самое относится и к формулировкам, типа «предоставление преимущества разделам документации». В некоторых документации установлено, что при возникновении разночтений, положения раздела «информационная карта» имеют приоритет над положениями, указанными в других разделах документации. Но закон не содержит разделения документации на составные части (помимо проекта контракта, являющегося неотъемлемой частью документации) и не устанавливает преимущественный статус для одной из них.
Из этой же серии и встречающееся условие о «предоставлении преимущества сумме прописью», а именно, если в документах, входящих в состав заявки на участие в конкурсе, имеются расхождения между обозначением сумм прописью и цифрами, то конкурсной комиссией принимается к рассмотрению сумма, указанная прописью. Согласно сложившейся практике, противоречия в каких-либо данных заявки являются поводом к её отклонению, поскольку фактически, такая заявка содержит два предложения.
Нередки случаи, когда заказчик «страхуется» тем, что предусматривает для себя возможность дифференцированного подхода к заявкам участников.
Например, типичная фраза «непредставление полной информации, требуемой по документации, представление неверных сведений или подача заявки в основном не отвечающей требованиям, содержащимся в документации, может привести к отклонению заявки», что является безусловным нарушением ч. 3 ст 53 или ч. 4 ст. 67 Закона, в соответствии с которыми, отказ в допуске (отклонение заявки) по вышеуказанным причинам является не правом, а обязанностью комиссии.
Или «глубокомысленная» фраза о том, что «комиссия может не принимать во внимание мелкие погрешности, несоответствия, неточности заявки, которые не представляют собой существенного отклонения, при условии, что такой подход не нарушит принципа беспристрастности и не окажет воздействия на относительный рейтинг какого-либо участника, полученный им в результате проведения оценки заявки».
Нечего и говорить, что такая оговорка дает основания для проявления субъективизма комиссией при рассмотрении заявок, поскольку ни в Законе, ни, как правило, в документации не закреплены критерии «несущественности» погрешностей, неточностей и пр.
Следующим большим блоком нарушения является предъявление к участником каких-либо специальных требований или установление ограничений.
Например, до сих пор нередко встречается требование о представлении копий заявок, несмотря на то, что закон, в 51 статье содержит закрытый (исчерпывающий) список требований к перечню документов, представляемых участником и даже специальную императивную норму о запрете требовать от участников иное, не оговоренное в статье.
Или взять специальные требования о заверении копий документов. Это и подтверждение печатью и подписью «неустановленного» (прим. авт.) уполномоченного лица, и заверение различными органами и прочие «изыски».
Напомню, что Федеральный закон № 44-ФЗ не устанавливает специальных требований к заверению копий документов, представляемых в составе заявки (кроме требований о нотариальном заверении). Кроме того, в России сложилась определенная практика заверения документов (Указ Президиума Верховного Совета СССР от 04.08.1983 № 9779-X «О порядке выдачи и свидетельствования предприятиями, учреждениями и организациями копий документов, касающихся прав граждан»).
Бывает предусмотрено и такое: «участники, подавшие заявки на участие в конкурсе, или их представители вправе присутствовать при вскрытии конвертов. Представители участников предоставляют документ, подтверждающий полномочия лица на осуществление действий от имени участника. В случае присутствия представителей участников, не являющихся первыми лицами организации, должна быть представлена доверенность на представление интересов».
В соответствии с ч. 1 ст. 52 Федерального закона № 44-ФЗ, процедура вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе является публичной и не может обуславливаться наличием какого-либо документа.
Что касается подтверждений полномочий (доверенности) на осуществление действий от имени участника – то, во-первых, участник самостоятельно несет риск отсутствия права на осуществление действий от имени участника (подписание заявки, контракта), а во-вторых, данное требование вообще лишено смысла, поскольку у конкурсной комиссии давно исчезло право требовать разъяснения заявок на процедуре вскрытия.
Кроме того, согласно ч. 6 ст. 51 Закона участники вправе не указывать на конвертах с заявками информацию о подавшем его лице. В связи с этим представляется труднореализуемым требование о подтверждении полномочий на представительство, поскольку на момент процедуры вскрытия конвертов с заявками отсутствуют сведения о представивших их участниках.
Встречается, что документацией предусмотрена обязанность участников, желающих осуществлять аудио- и видеозапись вскрытия конвертов, до начала процедуры известить комиссию о своем намерении. Данное условие представляется превышением заказчиком/комиссией своих полномочий, поскольку право участников осуществлять аудио- и видеозапись вскрытия конвертов установлено ч. 8 ст. 52 Закона и не может быть дополнительно обусловлено никакими актами. И уж тем более, заказчик или комиссия не вправе принимать никаких мер по отношению к участникам, которые «осмелились» осуществлять аудио- видеозапись без предупреждения о таком намерении.
Пытаются заказчики ограничить права участников на обжалование. Например, условие о том, что «любой участник закупки имеет право обжаловать во внесудебном, а также досудебном порядке действия (бездействие) заказчика, комиссии». Если со внесудебным порядком все ясно (жалуйся сколько угодно и кому угодно), то условие о досудебном порядке подразумевает обязательное исполнение данной процедуры для последующей подачи искового заявления. Такого условия, разумеется, в ч. 1 ст. 105 Закона не предусматривает.
Некоторые заказчики любят щеголять фразой «легитимность предоставляемых сведений».
Под этой фразой подразумевается, что заказчик вправе запрашивать у упомянутых в заявках участников юридических и физических лиц информацию, уточняющую представленные участниками сведения. Мягко говоря, данное упоминание некорректно, поскольку такая информация не может послужить основанием для отклонения (снижения оценки) в силу невозможности проверить достоверность информации. Кроме того, ни юридическим, ни физическим лицам не вменено в обязанность предоставлять кому-либо, какую-либо информацию, кроме случаев, предусмотренных законодательно.
Напоследок упомяну о недавно встреченном еще одном потрясающем условием в документации, а именно: «В случаях выявления в ходе проверки неправильности расходования денежных средств, проведенной заказчиком или уполномоченным контрольно-ревизионным органом, фактов необоснованного завышения сметной стоимости и/или неверного применение расценок и/или нецелевого расходования средств и/или завышения объемов работ, а также иных обстоятельств повлекших причинению ущерба Заказчику, Исполнитель возвращает Заказчику перечисленные ему денежные средства в размере выявленных переплат и сумм нецелевого использования».
Нечего и говорить, что все перечисленные случаи относятся к соблюдению бюджетной и финансовой дисциплины заказчиком и поставщик никак не может нести ответственность за нарушения последнего.
Кроме того, какие-либо претензии финансового характера к поставщику могут предъявить лишь уполномоченные органы, к коим заказчик или контрольно-ревизионный орган не относятся.
Это лишь маленькая часть встречаемых нарушений (недостатков), но цель данной статьи не в том, чтобы предостеречь заказчиков о недопустимости конкретных нарушений, а в том, чтобы помочь задуматься о самом подходе к осуществлению закупок, требующим постоянного обучения и роста профессионализма.
Александр Строганов
Данная статья была опубликована в журнале «Прогосзаказ.РФ», №7, 2016.
Перейти на форум для добавления комментария →
Версия для печати →
