Кто является основным нарушителем требований Закона № 223-ФЗ о закупках

223-fz

Материал из сборника аналитических статей, изданного Национальной ассоциацией институтов закупок в преддверии второго чтения проекта Федерального закона «О Федеральной контрактной системе».

Одна из основных проблем — это вопрос о правомерности и условиях применения антимонопольным органом порядка рассмотрения жалоб, предусмотренного ст. 18.1 Закона №135 — ФЗ о защите конкуренции, при обжаловании действий (бездействия) заказчика при проведении закупок в рамках Федерального закона от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее — Закон №223-Ф3 о закупках, 223-Ф3).

Существование этой проблемы, по мнению автора, вызвано исключительно неисполнением требований Закона №223-Ф3 о закупках со стороны антимонопольного органа — Федеральной антимонопольной службы.

Так, согласно ч. 10 ст. 3 Закона №223-ФЗ о закупках, участник закупки вправе обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном антимонопольным органом, действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в случаях:

неразмещения на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг (www.zakupki.gov.ru) (далее — официальный сайт) положения о закупке, изменений, вносимых в указанное положение, информации о закупке, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению на таком официальном сайте, или нарушения сроков такого размещения;

• предъявления к участникам закупки требования о представлении документов, не предусмотренных документацией о закупке;

• осуществления заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного на официальном сайте положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 21 июля 2005 года №94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд».

Таким образом, исходя из требований ФЗ-223, ФАС России обязано разработать и утвердить порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг.

ФЗ-223 был принят 18 июля 2011 года, то есть более чем год назад. Однако порядок (административный регламент) рассмотрения жалоб антимонопольным органом в нарушение закона ФАС до настоящего времени не разработан.

Сложилась абсурдная с точки зрения здравого смысла ситуация, когда один из основных инициаторов разработки Закона №223-ФЗ о закупках — ФАС России является сейчас главным нарушителем данного закона.

Данный вывод подтверждается документально.

Так, в сентябре 2012 года в СПС «Консультант Плюс» было размещено письмо ФАС России от 24 августа 2012 г. №ПС/27706 «О рассмотрении обращения по вопросу применения Федерального закона от 18.07.2011 г. №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

Как следует из содержания данного письма, территориальный орган — Удмуртское УФАС России запросило у Федеральной антимонопольной службы разъяснения, когда ФАС России будет установлен порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг во исполнение требований ч 10 ст. 3 Закона №223-ФЗ о закупках.

В ответ на этот запрос ФАС России фактически разъяснило, что данный орган государственной власти эти требования ФЗ-223 исполнять не собирается. Приведем ответ в этой части дословно: «…при установлении признаков нарушения антимонопольного законодательства в действиях (бездействии) заказчика антимонопольный орган принимает необходимые меры по их устранению в порядке, установленном Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденным Приказом ФАС России от 25.12.2007 №447 (далее — Административный регламент).

Также в настоящее время вырабатывается позиция Федеральной антимонопольной службы по вопросу возможности признания нарушения статьи 17 Закона о защите конкуренции в действиях (бездействии) заказчиков при закупке товаров, работ, услуг при рассмотрении жалоб, принятых к рассмотрению в порядке, установленном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции. О результатах Удмуртское УФАС России будет проинформировано дополнительно».

Прочитав данный ответ у любого, знакомого с антимонопольным законодательством, человека возникает вопрос: какое отношение имеет Административный регламент Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства, утв. приказом ФАС России №447, к Закону №223-ФЗ о закупках?

Дело в том, что данный регламент был принят 2007 году, то есть за четыре года до принятия 223-ФЗ, и, соответственно, никак не может регламентировать порядок рассмотрения жалоб на действия (бездействие) заказчиков при закупке товаров, работ, услуг. Никаких изменений в этот Административный регламент в связи с принятием 223-ФЗ ФАС России не вносилось. Более того, приказом ФАС России от 25.05.2012 №339 (Приказ ФАС России от 25.05.2012 г. №339 взят из СПС «Консультант Плюс»; до настоящего времени официально не опубликован. прим. авт.) указанный Административный регламент был отменён, о чём не мог не знать автор этого письма.

В связи с этим ответ ФАС России в этой части нельзя рассматривать иначе, как бюрократическую отписку.

Более интересна 2-я часть ответа — о позиции ФАС России в части возможности применения статьи 18.1 Закона №135-ФЗ о защите конкуренции при обжаловании действий (бездействия) заказчиков при проведении регламентированных закупок в рамках 223-ФЗ.

Дело в том, что Федеральным законом от 6 декабря 2011 г. №401-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции» и отдельные законодательные акты Российской Федерации» (т. н. «третьим антимонопольным пакетом») Закон №135-ФЗ о защите конкуренции был дополнен статьёй 18.1. Указанная статья устанавливает порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров.

Антимонопольный орган при рассмотрении жалобы в порядке ст. 18.1 Закона №135-ФЗ о защите конкуренции не ограничен доводами, указанными в жалобе участника торгов, и проверяет торги в полном объеме, в связи с чем, могут быть установлены иные нарушения законодательства Российской Федерации, допущенные организатором торгов, оператором электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссией при организации и проведении торгов, при выявлении которых комиссия антимонопольного органа обязана принять решение с учетом всех установленных нарушений, в том числе нарушений Федерального закона «О защите конкуренции».

Кроме того, антимонопольному органу (с учётом новой редакции статьи 23 Закона №135 о защите конкуренции) теперь предоставлено право вынесения предписаний об аннулировании торгов. Какие-либо основания или порядок вынесения подобных предписаний в законодательстве отсутствуют. Основанием для вынесения такого предписания может являться любое, в том числе абсолютно формальное и не затрагивающее чьих-либо законных прав и интересов, нарушение закона.

Обосновывая необходимость введения порядка рассмотрения жалоб, предусмотренного ст. 18.1 Закона №135-ФЗ о защите конкуренции, и расширения полномочий руководство ФАС России неоднократно публично заявляло, что эти положения закона необходимы ФАС для контроля за проведением обязательных в силу действующего законодательства РФ торгов (в первую очередь продажи и аренды государственного и муниципального имущества) и защиты прав участников этих торгов (из статьи Сергея Пузыревского, начальника правового управления ФАС России «Штрафовать будут по-крупному: ФАС ужесточает санкции к нарушителям антимонопольного закона» опубликованного в «Российской Бизнес-газете» №842 (13). прим. авт.).

Согласно ч. 1 статьи 18.1 Закона №135-ФЗ о защите конкуренции:

«По правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд».

Между тем закупки товаров, работ, услуг, осуществляемые заказчиками в рамках Положения о закупке (локального акта организации), не являются и не могут являться «обязательными торгами», то есть торгами, обязательность проведения которых предусмотрена действующим законодательством.

Дело в том, что Закон №223-ФЗ о закупках не устанавливает каких-либо случаев проведения обязательных торгов, а только регламентирует порядок размещения информации о закупках.

Более того, 18 сентября 2012 года Правительством Российской Федерации издано постановление №944 «О внесении изменений в Положение о Федеральной антимонопольной службе», которым Положение о Федеральной антимонопольной службе дополнено пунктом 5.3.19, согласно которому ФАС России уполномочена только на рассмотрение жалоб на нарушение процедуры обязательных в соответствии с законодательством Российской Федерации торгов.

Таким образом, рассмотрение жалоб на закупки товаров, работ, услуг в рамках 223-ФЗ в порядке рассмотрения жалоб на процедуру обязательных торгов (статьи 18.1 Закона №135-ФЗ о защите конкуренции) является не только нарушением требований Закона №223-ФЗ о закупках, но и действующего Положения о ФАС России.

К сожалению, в настоящее время нижестоящие арбитражные суды в ряде случаев поддерживают позицию ФАС России о том, что жалобы на действия (бездействие) заказчика при закупке рассматриваются в порядке, предусмотренном статьёй 18.1 Закона №135-ФЗ о защите конкуренции.

Такой подход нашел отражение в судебной практике арбитражных судов г. Москвы, Свердловской и Челябинской областей: судебные акты по делу № А60- 27118/2012 Арбитражного суда Свердловской области, по делам № А40-63754/2012, № А40-82587/2012, № А40- 49814/12, № А40-101088/2012 — Арбитражного суда г. Москвы, судебные акты по делу № А76-13761/2012 — Арбитражного суда Челябинской области (Пункты 1-4, 6, 7 «Обзора судебно-арбитражной практики по 223-ФЗ». прим. авт.).

Обоснование (суть) этой позиции выразил Арбитражный суд Свердловской области в решении от 12.10.2012 г. по делу №А60- 27118/2012:

«Запрет участнику закупки на обращение с жалобой в антимонопольный орган, по мнению суда, нарушает его конституционные права на обращение в государственные органы.

При этом необходимо учитывать, что административная (внесудебная) форма защиты прав и законных интересов участников закупки является более экономичной и более оперативной по сравнению с судебным порядком оспаривания, что является значимым для участника закупки».

Ряд арбитражных судов придерживается другого подхода, согласно которому процедура обжалования обязательных торгов в отношении закупок товаров, работ, услуг по 223-ФЗ не может применяться, так как такие закупки не являются обязательными торгами в силу действующего законодательства.

Так, Арбитражный суд Архангельской области в решении от 12.09.2012 г. по делу № А05-7570/2012 (Пункт 5 «Обзора судебно-арбитражной практики по 223-ФЗ». прим. авт.) указал следующее:

«С учетом положений части 1 статьи 18 Закона №135-Ф3 антимонопольный орган правомочен рассматривать жалобы на действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися.

Размещение заказа в данном случае производилось в соответствии с Законом №223-ФЗ о закупках и Положением о закупках САФУ, торги по лотам №№2, 3 и 4 признаны несостоявшимися.

Антимонопольным органом не представлено доказательств того, что проведение спорного конкурса являлось для заявителя обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, судом таких обстоятельств не установлено.

Ссылка Управления на пункт 2 статьи 18.1 Закона №135-Ф3 является несостоятельной, поскольку из содержания указанной нормы следует, что в ней приведен перечень лиц, обладающих правом обжалования действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии.

Принимая во внимание изложенное, суд соглашается с доводом заявителя о том, что у антимонопольного органа в данном случае отсутствовали правовые основания для рассмотрения жалобы».

Представляется, что второй подход арбитражных судов полностью основан на действующем законодательстве. Автор ни в коем случае не оспаривает конституционное право участников закупки на обращение в государственные органы и необходимость административной (внесудебной) формы защиты прав и законных интересов участников закупки.

Однако, необходимость обеспечения конституционных прав участников закупок не освобождает ответственные органы государственной власти от необходимости исполнения требований закона, в том числе издания подзаконного акта, направленного на реализацию административного (внесудебного) порядка обжалования закупок, проводимых в рамках 223-Ф3.

Завершая статью, сформулируем следующие выводы:

1. В настоящее время основным нарушителем требований Закона №223-ФЗ о закупках является Федеральная антимонопольная служба, которая в нарушение требований ч. 10 ст. 3 Закона №223-ФЗ до настоящего времени не установила порядок (административный регламент) рассмотрения антимонопольным органом жалоб на действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг, проводимых в рамках 223-ФЗ.

2. Порядок рассмотрения жалоб на нарушение процедуры обязательных торгов, предусмотренный статьёй 18.1 Закона №135- ФЗ о защите конкуренции, на регламентированные закупки в рамках 223-ФЗ не распространяется, поскольку такие закупки не являются обязательными торгами в соответствии с законодательством Российской Федерации.

3. Отсутствие установленного ФАС России порядка (административного регламента) рассмотрения жалоб на действия (бездействие) заказчика при осуществлении закупок в рамках 223-ФЗ не только порождает многочисленные судебные споры между заказчиками и территориальными органами ФАС России, но и ущемляет конституционные права участников закупок.

Опубликовано в еженедельнике «Аукционный вестник», №120, 23.11.2012.

 

Автор:

Дон Виктор Викторович,   директор специализированной организации «Балтийский тендерный центр», юрист-практик

Источник: ©Балтийский тендерный центр